Asociación de Internautas

12-03-2002 -  El informe considera más garantista y más avanzada socialmente la propuesta alternativa que formuló en su día la Asociación de Internautas, por lo que insta a la Junta Directiva a que prosiga las actividades necesarias para que sean plasmadas todas las propuestas allí contenidas y no recogidas por el Proyecto de Ley en el texto que elabore definitivamente el Parlamento.

Inmediatamente se comunicara a la totalidad de los Grupos Parlamentarios, este acuerdo de la Asociación para que sea tenido en cuenta durante el tramite parlamentario en el que debatirá y aprobara si procede el proyecto de Ley presentado por el Gobierno.

---

Informe que formula la Comisión constituida en el seno de la Asociación de Internautas, en cumplimiento del acuerdo de la Asamblea General de 30 de junio de 2001, sobre el texto del Proyecto de Ley de servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, aprobado por el Consejo de Ministros el día 8 de febrero de 2002.

1.- La Comisión ha estado integrada por los siguientes socios de forma voluntaria:

Miguel Arroyo, Ignacio Bourrellier, J. M. Moltó, Hilario Ortigosa, Adrián Redondo, José M. Santana, Pedro Tur, Rogelio Turrado, Amparo Uso y Juan Antonio Vázquez.

2.- La Comisión ha estudiado el texto del Proyecto de Ley determinando en primer lugar si algunas de las propuestas más esenciales de la Asociación han sido finalmente incluidas y de esta forma mantenido el compromiso del Ministerio de Ciencia y Tecnología obtenido en junio de 2001, elaborando así un informe sobre el texto del Proyecto de Ley para elevarlo al conjunto de la Asociación y adoptar una posición de la entidad ante dicho Proyecto de Ley.

2.1 El primero de los compromisos hacía referencia al aseguramiento de la intervención de la Autoridad judicial cuando pudieran verse afectados derechos fundamentales.

No va a insistir esta Comisión en que ese era uno de los aspectos más preocupantes para la Comunidad Internauta.

Una vez estudiado el texto articulado aprobado por el Consejo de Ministros, se ha podido constatar que esa intervención de la Autoridad judicial en salvaguarda de los derechos fundamentales y libertades públicas está reconocida de forma expresa en los artículos 8, 11, 34 y 40.

2.2 El segundo de los compromisos hacía referencia a la circunscripción del ámbito de la Ley a la Internet comercial, referida a la realización de actividades económicas, dejando fuera de la regulación las páginas cuyos titulares no lleven a cabo actividades con ánimo de lucro.

Este punto aparece plasmado incluso en la Exposición de motivos del Proyecto de Ley cuando afirma en su apartado 2 que "Se acoge en la Ley, un concepto amplio de "servicios de la sociedad de la información" (...) siempre que represente una actividad económica para el prestador.", además de contenerse en las definiciones del Anexo al Proyecto de Ley.

2.3 El tercero de los compromisos hacía referencia a que en el ámbito del derecho sancionador pecuniario, éste debía atender al volumen de facturación del infractor.

Así, el artículo 39 del Proyecto de Ley establece una serie de criterios de aplicación en la graduación de la cuantía de las multas, entre los que se destacan los contemplados en los apartados e) y f) de dicho precepto que sí atienden al volumen de facturación, aunque restringido a los beneficios que pueda haber reportado la infracción al sujeto infractor y al volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.

2.4 El cuarto de los compromisos venía referido al mantenimiento de la prohibición del envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas (spam).

Este compromiso aparece plasmado en el artículo 20 del Proyecto de Ley cuando establece que "Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas."

2.5 No obstante todo lo anterior, esta Comisión, con el ánimo de que la Asociación de Internautas siga velando para que se incorporen todos los aspectos esenciales de la propuesta alternativa formulada en su día por la Asociación, quiere hacer constar las siguientes observaciones al texto del Proyecto de Ley:

2.5.1 En cuanto a la Exposición de motivos del Proyecto de Ley, se observan las siguientes deficiencias en orden a razonar la incorporación de preceptos en el texto articulado:

- - Pese a que se plasma el concepto de Sociedad de la Información, entendida como La Red (o Internet) en cuanto que vehículo de transmisión e intercambio de todo tipo de información, no se razona la causa o motivo de la constante referencia a la Autoridad judicial cuando se puedan ver o se vean afectados derechos fundamentales como las libertades públicas que todos sabemos fueron la preocupación constante de la Asociación al formular su propuesta alternativa (derecho a comunicar y recibir información veraz, libertad de expresión y de opinión). Al respecto, debería quedar recogida de forma explícita, aunque ello suponga que el Proyecto de Ley tenga aspectos concretos que sean plasmación o desarrollo de derechos cuya regulación venga necesariamente requerida de rango de orgánica. No sería la primera vez que una ley ordinaria recoge aspectos que tienen el carácter de ley orgánica.

- - Tampoco contiene la exposición de motivos referencia alguna al fuero del domicilio del ciberconsumidor en las disputas judiciales por la contratación electrónica. Ni que decir tiene que debe plasmarse y, sobre todo, debería quedar prohibida expresamente (aunque sea una redundancia normativa) la renuncia a ese fuero contenida en condiciones generales de la contratación; es más, debe atribuirse la competencia judicial territorial al lugar del domicilio del ciberconsumidor, no como presunción, sino como certeza, salvo pacto expreso en contrario que nunca podrá contenerse en condiciones generales de la contratación.

- - A la hora de fundamentar el cuadro de sanciones, tampoco se contiene mención alguna a las circunstancias atemperadoras de la graduación de las sanciones. Ahí deberían contemplarse todos los criterios y explicarlos para saber exactamente su significado (sobre todo los apartados e y f del art. 39) y que, en todo caso, la sanción que pudiera corresponder deberá estar en consonancia con la realidad económica del infractor, no sólo con la resultancia económica obtenida con la infracción.

- - También se echa en falta en la exposición de motivos la aclaración por la falta de determinación en muchos aspectos sobre la "Autoridad competente" y "órgano competente". Hubiera sido sencillo explicarlo simplemente atendiendo a la variopinta multiplicidad de materias que puedan estar desarrolladas o contenidas en los web-sites y llevadas a cabo por los prestadores de servicios.

- - Afortunadamente, la Exposición de motivos sí contiene una referencia expresa a que los servicios de la Sociedad de la Información desarrollados por los prestadores constituyan una actividad económica para esos prestadores, como acotamiento del ámbito material de aplicación de la futura Ley.

- - También refleja la Exposición de motivos una brevísima referencia a la prohibición del spam, sobre la que es necesario que, además, aparezca fundamentada para que los legisladores cierren el debate que se está intentando reintroducir constantemente sobre esta cuestión por muchos prestadores de servicios y sus asociaciones.

2.5.2 Respecto del texto articulado del Proyecto de Ley, esta Comisión quiere hacer constar lo siguiente:

Considera que las medidas provisionales urgentes plasmadas en el artículo 40.4 y las provisionales del artículo 40.1.b), resultan excesivas y desproporcionadas, por lo que insta a la Junta Directiva a seguir el proceso legislativo para la erradicación de esas medidas desproporcionadas o, en su caso, aclaración de las mismas en el sentido de que únicamente podrán ser acordadas, por su enorme gravedad y por los posibles derechos de terceros afectados, por la Autoridad judicial.

Asimismo, considera esta Comisión que la atribución a los funcionarios (los que resulten adscritos al Ministerio de Ciencia y Tecnología) que realizarán funciones de inspección de la condición de "autoridad pública" prevista en el artículo 34.2 no aparece fundamentada en la Exposición de motivos, por lo que debe ser rechazada al desconocerse la finalidad de tal atribución.

También considera esta Comisión que a pesar de estar establecida la presunción de celebración de los contratos electrónicos en el domicilio habitual del consumidor, no debería quedar como simple presunción, sino como un derecho del consumidor (el derecho al fuero de su domicilio) renunciable únicamente mediante pacto expreso que no podrá establecerse, bajo sanción de nulidad de pleno Derecho, en las condiciones generales de la contratación.

Asimismo, pese a reconocer la dificultad en orden a la determinación a priori de la "autoridad competente" administrativa, esta Comisión considera que debería realizarse un esfuerzo en orden a eliminar todas las incertidumbres sobre esta materia, aclarando de forma conveniente, aunque pueda resultar reiterativa, que esta intervención de la "autoridad competente" administrativa debe ceder siempre y en todo caso ante la "autoridad competente" judicial, aunque se de el supuesto práctico de una hipotética intervención por ambas instancias.

Por último, para un mejor acotamiento del significado de "actividad económica" como factor determinante de quedar sujeto al ámbito de aplicación de la futura ley, esta Comisión considera que sería conveniente establecer la equiparación a su realización con el figurar de alta en el correspondiente epígrafe del Impuesto sobre Actividades Económicas, con las salvedades contempladas en el apartado 5 del artículo 1 de la Directiva 2000/31/CE de 8 de junio de 2000.

2.6 Por tanto, la Comisión considera más garantista y más avanzada socialmente la propuesta alternativa que formuló en su día la Asociación de Internautas, por lo que insta a la Junta Directiva a que prosiga las actividades necesarias para que sean plasmadas todas las propuestas allí contenidas y no recogidas por el Proyecto de Ley en el texto que elabore definitivamente el Parlamento.

Este es el Informe que la Comisión traslada a la Junta Directiva para conocimiento del conjunto de los socios en cumplimiento del Acuerdo de la Asamblea general de 30 de junio de 2001.

En Internet, a 5 de marzo de 2002.

Enlaces relacionados:

Compromisos del Ministerio con la Asociación

Acuerdo de la Asamblea sobre la Comisión

Texto alternativo planteado en su día por la Asociación

Texto oficial del Proyecto de Ley