AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE MADRID QUE POR TURNO DE REPARTO CORRESPONDA DOÑA MARÍA DEL CARMEN GIMÉNEZ CARDONA, Procuradora de los Tribunales y de la "Asociación de Internautas", tal y como se acreditará mediante apoderamiento que se otorgará "apud acta", al amparo del art. 281.3 de la L.O.P.J, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho DIGO: Que, por medio del presente escrito, interpongo DEMANDA DE JUICIO DECLARATIVO ORDINARIO DE MENOR CUANTÍA frente a "Telefónica Servicios y Contenidos por la Red, S.A., Sociedad Unipersonal" (en adelante TSCR), en la persona de su representante legal, con C.I.F. A-81028631 y domicilio en la C/ Julián Camarillo, 6 – 2ª planta, 28037 Madrid, en ejercicio de ACCIÓN DE CESACIÓN, regulada en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, contra la utilización de condiciones generales contrarias a Derecho por parte de la citada mercantil, en base a los siguientes HECHOS: PRIMERO.- TSCR se dedica al suministro de acceso a los servicios Teleline, es decir y a muy grandes rasgos, proporciona acceso a la red Internet, correo electrónico y otras prestaciones relacionadas con Internet. SEGUNDO.- El instrumento jurídico que esta mercantil utiliza para acceder a sus servicios es un contrato cuyo clausulado está formado por 14 condiciones generales, predispuestas por TSCR e impuestas a la otra parte, sin posibilidad alguna de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas, sino simplemente aceptar o no (se acompaña como documento nº 1 un ejemplar de dicho contrato). TERCERO.- Este contrato se perfecciona, dado su carácter consensual, mediante el acuerdo entre las partes sobre la cosa objeto del contrato y el precio, lo cual acontece a través de una simple petición realizada, bien telefónicamente, bien a través del servicio "on line" y coetánea aceptación de TSCR. Sólo en un momento posterior, una vez enviado por TSCR el "kit" de conexión o "descargado" de Internet y ya pagado el precio, es cuando, previo requerimiento del usuario, la mercantil demandada procede a enviar el contrato de adhesión, cuyo clausulado es objeto de impugnación mediante esta demanda. Ello provoca que el consumidor tenga conocimiento real del contenido del contrato de adhesión con posterioridad, no sólo a su perfección, sino a su consumación y cuando el servicio ya ha comenzado a efectuarse, amén de que, por supuesto, ya ha sido pagado el precio. A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes FUNDAMENTOS JURÍDICOS: - I - Competencia material y territorial.- La competencia del Juzgado de Primera Instancia de Madrid viene determinada por los artículos 14.1 y 15.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante Ley 7/1998). - II - Procedimiento.- El procedimiento que debe seguirse en la tramitación de la presente demanda es el del Juicio Declarativo Ordinario de Menor Cuantía, tal y como establece el artículo 14.1 de la citada Ley 7/1998. - III - Legitimación activa y pasiva.- Se encuentra legitimada activamente para ejercitar la presente acción de cesación la Asociación de Internautas en virtud del artículo 16.3 de la Ley 7/1998, puesto que ésta se halla constituida de acuerdo a la legalidad vigente y, según se recoge en el artículo 3 de sus Estatutos, entre sus fines se encuentra la defensa de los usuarios de las comunicaciones telefónicas y telemáticas (se acompaña como documento número 2 copia de los Estatutos de la Asociación de Internautas, debidamente visados por el Ministerio del Interior). La legitimación pasiva de la demandada se desprende de lo dispuesto en el artículo 17.1 de la Ley 7/1998. - IV - Costas.- Deberán ser impuestas a la demandada conforme al artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. - V - Cuestión de fondo: Son de aplicación las disposiciones de la Ley 7/1998, de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante Ley 26/1984) y, en general, del Código Civil. A.- Calificación del contrato: El contrato de suministro que utiliza TSCR debe calificarse como un "contrato de adhesión", ya que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, ad exemplum STS de 13-11-89, núm. 1084/1998, sus cláusulas han sido predispuestas por la demandada y las impone a la otra parte, "sin que haya posibilidad alguna de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas, sino simplemente de aceptar o no; se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente)". El contrato de adhesión entraña una evidente limitación a la libertad contractual, ya que la parte más débil ha de pasar por un clausulado en cuya génesis no intervino o desistir de contratar. B.- Calificación del clausulado: El artículo 1.1 de la Ley 7/1998 define las condiciones generales de la contratación como "las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos". El clausulado del contrato de adhesión utilizado por la demandada encaja perfectamente en la definición anterior, por lo que sus cláusulas son condiciones generales de la contratación. C.- Cláusulas abusivas: Esta parte entiende que la totalidad del contrato está compuesto por cláusulas abusivas, salvo las letras a, b y primera letra c de la Condición General 1), y, por ende, nulas de pleno derecho, de conformidad con la Disposición Adicional Primera V 20ª de la Ley 26/1984, ya que el consumidor no tiene ocasión de conocer realmente el contenido del contrato de adhesión con anterioridad a su celebración, tal y como se expone en el Hecho Tercero de la presente demanda; en todo caso, cuando menos deben reputarse abusivas y nulas de pleno derecho, las siguientes Condiciones Generales del contrato referido: 1.- Condición General 1, segunda letra c: La demandada se reserva unilateralmente la posibilidad de modificar las características del servicio ofrecido en función de la evolución técnica del mismo, sin que se establezca si, como mínimo, se respetarán las prestaciones inicialmente contratadas, ni qué derechos tiene el consumidor en caso contrario o en el caso de que las modificaciones no satisfagan sus legítimos intereses; tampoco se establece un plazo de preaviso al respecto, por lo que debe considerarse como abusiva en virtud del número I, 2ª, 4ª y 8ª de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, en relación con el artículo 10 bis del mismo texto legal. 2.- Condición General 2: Las previsiones aquí contenidas de no devolución al cliente de ninguna suscripción ya cobrada para el caso de denuncia del contrato, la comunicación de no renovación con una antelación mínima de 15 días y el medio que se establece, correo certificado al departamento de Suscripciones, son contrarias a la buena fe y justo equilibrio entre las partes y, respecto a la no devolución de cantidad, al número III, 16ª de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984. El carácter abusivo de la negativa a devolver las suscripciones ya cobradas y del plazo de preaviso establecido queda claramente al descubierto si conectamos estas disposiciones con los dos primeros párrafos de la Condición General 5, que establecen el pago por adelantado de las renovaciones de acuerdo con los precios vigentes que TSCR se encargará de notificar previamente. Se puede producir la paradoja de que no se devuelva la cantidad pagada en concepto de renovación, incluso si se ha notificado su importe y se ha efectuado el cobro en una fecha tan próxima, o posterior, a los últimos quince días de vigencia del contrato que el consumidor no tenga tiempo suficiente para manifestar su voluntad de no renovación. Además, el punto 2 de la Condición General 3 faculta a TSCR a resolver anticipadamente el contrato en cualquier momento, comunicándoselo al consumidor con una antelación 3 meses y devolviendo las cantidades oportunas, lo que claramente conculca lo dispuesto en el número III, 16ª de la Disposición Adicional Primera III de la Ley 26/1984, puesto que si es el consumidor el que desiste del contrato, no se le devolverá la suscripción ya cobrada. En cuanto a que el medio a utilizar sea carta certificada y dirigida al departamento de Suscripciones, la Condición General 6 recoge los medios por los que TSCR puede notificar válidamente al cliente cualquier incidencia, por lo que los mismos medios deben ser válidos en las comunicaciones y notificaciones del cliente a la demandada; además, y dado que en el contrato no consta el domicilio del mencionado departamento de Suscripciones, las notificaciones y comunicaciones tienen que ser efectivas siempre que se dirijan a cualquier dirección, tanto física como de correo electrónico, o teléfono de TSCR. 3.- Condición General 3: Esta cláusula en su totalidad debe considerarse abusiva en virtud de las siguientes razones: a.- El carácter abusivo del punto 1 de esta cláusula se desprende del número I, 2ª, 4ª y 8ª Disposición Adicional de la Ley 26/1984, puesto que la demandada se reserva la facultad de modificar unilateralmente el contenido de las prestaciones inicialmente pactadas, sin que se establezca si, como mínimo, se respetarán las prestaciones inicialmente contratadas, ni qué derechos tiene el consumidor en caso contrario o en el caso de que las modificaciones no satisfagan sus legítimos intereses; tampoco se establece un plazo de preaviso al respecto. Además, la demandada puede interrumpir el servicio cuando, como y durante el tiempo que se le antoje, sin que el usuario tenga que ser avisado previamente, sin que tenga que ser indemnizado por ello ni por los perjuicios que se le ocasionen. Estas estipulaciones suponen la facultad implícita de TSCR de determinar en cada momento si los servicios prestados son ajustados al contrato, dejando el cumplimiento del mismo a su sola voluntad. b.- El punto 2 se encuadra en los supuestos recogidos en los números I, 2ª y III, 16ª y 17ª de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984: Mientras que TSCR puede resolver en cualquier momento el contrato, previo aviso y con devolución de las cantidades oportunas, al consumidor tan sólo se le reconoce la posibilidad de no renovación y no tiene derecho al reintegro de las suscripciones ya abonadas, es decir, que aunque pudiese desistir del contrato en cualquier momento, TSCR se quedaría con la totalidad de las cantidades abonadas. c.- Respecto al punto 3, cabe decir lo mismo que lo expuesto en relación al punto 1 de esta Condición General 3, puesto que el consumidor que inicialmente pacta unas condiciones y prestaciones puede encontrarse con una modificación unilateral por parte de la demandada y sólo le cabe adherirse a ésta si quiere seguir recibiendo los servicios. Esta cláusula en cuestión otorga una posición de absoluto dominio a una de las partes contratantes, precisamente a la predisponente, que puede jugar a su antojo con el contenido de las prestaciones, con su precio, con las reglas del funcionamiento del servicio, etc., incluso puede resolver el contrato discrecionalmente; en definitiva, deja el cumplimiento del contrato a su voluntad, sin que se contemple mecanismo alguno de defensa o protección para el usuario. 4.- Condición General 4: Debe reputarse abusiva por mor de los números I, 7ª y V, 20ª de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 y del artículo 13.1.d del mismo texto legal, ya que TSCR no informa del precio real del servicio en el momento de la suscripción inicial, sino que se limita a indicar una cantidad en la que además del precio real se incluyen los impuestos, que no se especifican cuáles son, y, en el caso de contratación telefónica, el servicio de mensajería. El cuadro de precios vigentes no es dado a conocer hasta la recepción del contrato, contrato que sólo es enviado al cliente una vez que se encuentra suscrito al servicio, momento en el que realmente se perfecciona el contrato, y previo requerimiento a la demandada, por lo que la declaración sobre el conocimiento y aceptación de los precios vigentes es totalmente falsa. 5.- Condición General 5: Los siguientes párrafos deben considerarse abusivos: a.- Párrafo 1: Tanto la cuantía del precio de la suscripción y renovación, como la de los cargos por la utilización del servicio, están totalmente indeterminadas, siendo TSCR quien está facultado para decidir al respecto y siendo válida esta decisión con la simple notificación a la otra parte, sin que se reconozca al consumidor la posibilidad de rescindir el contrato si no está conforme, lo que encaja con el supuesto de cláusula abusiva recogido en el número I, 7ª de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 y del artículo 13.1.d del citado texto legal. b.- Párrafo 5: La facultad que se autoconcede TSCR de suspensión temporal o definitiva del servicio para el caso de retraso en el pago, es totalmente contraria a la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, pues según la redacción dada a este párrafo por la demandada se trata de una facultad absoluta, que no admite que el retraso se pueda deber a que el cliente no esté conforme con la facturación o a un incumplimiento por parte de la propia demandada, etc., en todo caso sería necesario denunciar la mora e intimar al deudor para que pague; además, la suspensión definitiva del servicio supone de hecho una resolución unilateral del contrato, resolución que, en todo caso debe, decretar la autoridad judicial competente y sólo en el caso de un incumplimiento grave, previa prueba de que la parte que lo reclama ha cumplido sus obligaciones y los requisitos establecidos por la predisponente en la Condición General 12. Así, el carácter abusivo se desprende de los números I, 2ª y 3ª, II, 9ª y 14ª y III, 15ª y 17ª de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984. c.- Párrafo 6: Este párrafo es claramente abusivo a tenor de lo dispuesto en el número IV, 19ª de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, en relación con el artículo 1.214 del Código Civil, y con el número V, 20ª de la citada Ley, puesto que lo que se establece es una inversión de la carga de la prueba de todo punto inaceptable, máxime cuando no se indica, siquiera someramente, cuáles son los "procedimientos automáticos de contabilización del servicio". d.- Último párrafo: Nos hallamos ante otro supuesto de facultad de modificación unilateral por parte de la predisponente, en este caso de modificar un sistema de facturación totalmente desconocido para el consumidor tanto en el momento de perfección del contrato como en cualquier otro, por lo tanto, es una estipulación abusiva en virtud del número I, 2ª y 7ª de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984. 6.- Condición General 7: a.- Penúltimo párrafo: Es un supuesto más de rescisión unilateral por parte de la demandada, sin que conste obligación alguna por su parte de denunciar previamente el incumplimiento y de probar las transgresiones aquí contempladas, dejando al consumidor en una posición de total indefensión frente a una vía de hecho. El carácter abusivo se recoge en el número III, 17ª de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984. b.- Último párrafo: Esta reserva de la facultad de suspender el acceso al servicio no tiene justificación alguna, vulnerando la buena fe y el justo equilibrio entre las partes, ya que ni siquiera se establece el tiempo que durará esta suspensión. TSCR tiene en todo momento el control de las claves, siendo imprescindible usarlas para conectarse; por otro lado, el cliente contrata un servicio de acceso a Internet durante un período de tiempo determinado, pudiendo hacer uso del mismo cuándo y con la frecuencia que desee, sin que se justifique suficiente y razonablemente que por el mero hecho de no usar el servicio durante tres meses consecutivos se cause algún tipo de inseguridad en el servicio, ¿no será más bien una "treta" de la demandada para obligar al consumidor a conectarse con cierta frecuencia y así asegurarse un determinado nivel de facturación? 7.- Condición General 8: Si se está contratando y pagando un servicio de acceso durante las 24 horas del día, 365 días al año, debería haber un servicio de mantenimiento permanente, lo contrario supone una infracción, en perjuicio del consumidor, de lo pactado y del artículo 11.5 de la Ley 26/1984. 8.- Condición General 9.5: Lo aquí dispuesto es totalmente contrario al artículo 11.1 de la Ley 26/1984, encontrándose dentro del supuesto de cláusula abusiva contemplado en el número V, 20ª de la Disposición Adicional Primera V del mismo texto legal, pues en ningún momento anterior a la recepción del "kit de conexión" el cliente es informado del equipo y hardware necesarios para la conexión al servicio, pudiendo, por tanto, incurrir en error al contratar, por lo que debería establecerse contractualmente algún tipo de garantía al respecto y no una declinación de responsabilidad por parte de la predisponente. 9.- Condición General 10, párrafos 4, 5 y 6 primer guión: Las cesiones de datos de carácter personal aquí contempladas son contrarias a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal, ya que en el momento de perfección del contrato TSCR no informa ni pide al consumidor consentimiento al respecto; así, nos encontramos ante una cláusula abusiva recogida en el número V, 20ª de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984. La posibilidad de que la demandada proporcione a las compañías del Grupo Telefónica los datos personales del cliente o información que permita tener conocimiento del detalle del contenido de las interrogaciones efectuadas al servicio (es decir, de si el consumidor en cuestión busca en Internet información sobre coches, viajes, gastronomía, etc.), el consentimiento que se presta en el párrafo 5 y la comunicación, por parte de la demandada, al proveedor de servicios telemáticos u otras empresas colaboradoras de los datos técnicos necesarios para que puedan entablar relaciones comerciales directas con el consumidor, supone una flagrante violación del derecho a la intimidad establecido en el artículo 18.1 de la Constitución. 10.- Condición General 11, penúltimo párrafo: De nuevo nos hallamos ante una facultad de rescisión unilateral por parte de la demandada, sin que conste obligación alguna por su parte de denunciar previamente el incumplimiento y de probar las transgresiones aquí contempladas, dejando al consumidor en una posición de total indefensión frente a una vía de hecho. El carácter abusivo se recoge en el número III, 17ª de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984. 11.- Condición General 14: La sumisión a los Juzgados y Tribunales de Madrid capital, con renuncia expresa a cualquier otro fuero es indiscutiblemente una cláusula abusiva, tal y como se recoge en el número V, 27ª de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984. En virtud de lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO: Que, habiendo por presentado este escrito junto con los documentos acompañados y sus copias, se tenga por formulada, en la representación que ostento, la presente DEMANDA DE JUICIO DECLARATIVO ORDINARIO DE MENOR CUANTÍA frente a "Telefónica Servicios y Contenidos por la Red, S.A., Sociedad Unipersonal", en ejercicio de ACCIÓN DE CESACIÓN, regulada en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, contra la utilización de condiciones generales contrarias a Derecho por parte de la citada mercantil, y, que admitiendo todo ello, previos los trámites legales oportunos, dicte Sentencia en la que, declarando la nulidad de las condiciones generales que integran el contrato de adhesión utilizado por TSCR, salvo las letras a, b y primera letra c de la Condición General 1, y en especial declarando la nulidad de la Condición General 1, segunda letra c; Condición General 2; Condición General 3; Condición General 4; Condición General 5, párrafos 1, 5, 6 y último; Condición General 7, párrafos penúltimo y último; Condición General 8; Condición General 9.5; Condición General 10, párrafos 4, 5 y 6 primer guión; Condición General 11, penúltimo párrafo y Condición General 14, por ser contrarias a Derecho, se condene a la demandada a eliminarlas del contrato de adhesión por ella predispuesto y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo; procediendo, por otra parte a aclarar la eficacia del contrato. OTROSÍ DIGO: Que interesando al derecho de mi parte acreditar los hechos en que funda su demanda, es por lo que, SUPLICO AL JUZGADO: Que se sirva acordar en el momento procesal oportuno el recibimiento del pleito a prueba. Todo ello por ser de Justicia que pido en Madrid, a cinco de marzo de mil novecientos noventa y nueve. EL LETRADO LA PROCURADORA Luis Bello Uguet Mª del Carmen Giménez Cardona Col. nº 60.492