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LA FIRMA Y EL COMERCIO ELECTRONICO. ASPECTOS JURIDICOS DE LOS SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACION
I- CONSIDERACIONES GENERALES El comercio electrónico, de carácter mundial por su propia naturaleza, abarca una amplia gama de actividades, algunas de ellas bien conocidas, la mayoría totalmente nuevas. Impulsado por la revolución de Internet se expande aceleradamente y experimenta cambios radicales. Bajo la denominación de comercio electrónico se incluye tanto el comercio electrónico indirecto (pedido electrónico de bienes tangibles) como el directo (entrega en línea de bienes intangibles). Tal como se recoge en la Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas sobre la Iniciativa Europea de Comercio Electrónico, éste, sometido a rápidos cambios, está engendrando una gran variedad de negocios innovadores, de mercados y de organismos comerciales, en definitiva, está creando nuevas funciones y nuevas fuentes de ingresos. Iniciamos una aproximación a la cuestión partiendo de una definición genérica de comercio electrónico que lo entiende como cualquier forma de transacción o intercambio de información comercial basada en la transmisión de datos sobre redes de comunicación, como Internet. De esta manera, no solo se incluirían la compra y la venta electrónica de bienes, información o servicios, sino también el uso de la red para actividades anteriores o posteriores a la venta. Así, publicidad, búsqueda de información sobre productos o proveedores, negociación sobre condiciones contractuales, atención al cliente, cumplimentación de trámites administrativos, o colaboraciones con empresas afines, por citar algunas de las posibilidades de tales intercambios. Este es el concepto del que parte, por ejemplo, el "Estudio de situación del comercio electrónico en España", realizado por la Secretaría General de Comunicaciones, en el marco de la Iniciativa de promoción e identificación de servicios emergentes de telecomunicaciones avanzadas (PISTA). No cabe duda que la aparición del comercio electrónico obliga claramente a replantearse muchas de las cuestiones del comercio tradicional, surgiendo nuevos problemas, e incluso agudizando algunos de los ya existentes. En ese catálogo de problemas, se plantean cuestiones que van, desde la validez legal de las transacciones y contratos sin papel, la necesidad de acuerdos internacionales que armonicen las legislaciones sobre comercio, el control de las transacciones internacionales, incluido el cobro de impuestos; la protección de los derechos de propiedad intelectual, la protección de los consumidores en cuanto a publicidad engañosa o no deseada, fraude, contenidos ilegales y uso abusivo de datos personales, hasta otros provocados por la dificultad de encontrar información en Internet, comparar ofertas y evaluar la fiabilidad del vendedor y del comprador en una relación electrónica, la falta de seguridad de las transacciones y medios de pago electrónicos, la falta de estándares consolidados, la proliferación de aplicaciones y protocolos de comercio electrónico incompatibles, la congestión de Internet y la falta de accesos de usuario de suficiente capacidad. Como vemos el comercio electrónico suscita problemas, tanto de tipo legal o jurídico, como tecnológico. Es en estos últimos aspectos en donde es necesario establecer una fase previa de adaptación o integración de los diversos sistemas con la actuación de centros de investigación, organismos de normalización, asociaciones de la industria y Administraciones Públicas, creando un entorno de comercio electrónico accesible, seguro y fácil de usar. Este informe va a centrarse sobre los aspectos jurídicos fundamentalmente, sin desdeñar por supuesto, los de carácter tecnológico, que están en continúa evolución y sobre los que existe en el mercado una gran competitividad.
II. PANORAMA GENERAL. INICIATIVAS INTERNACIONALES En todos los intentos de acercarse a los temas planteados, se parte de la existencia de obstáculos jurídicos en intercambios transfonterizos, que impiden el máximo rendimiento del desarrollo del comercio electrónico. El estudio preparado por la Secretaría de la UNCTAD (Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo) sobre comercio electrónico, titulado "Comercio electrónico: Consideraciones jurídicas", fechado el 20 de mayo de 1998, se inicia con la constatación de que en los últimos años ha habido una revolución en la tecnología de la comunicación electrónica y de que el rápido desarrollo del intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico y la Internet están cambiando radicalmente la forma de hacer transacciones comerciales. Los medios de comunicación electrónicos crean nuevas oportunidades comerciales y también nuevos desafíos. Se considera que dar cabida al rápido progreso del comercio electrónico en la estructura jurídica y técnica es un desafío para los interesados, ya que para que los posibles operadores puedan aprovechar al máximo las ventajas de estos sistemas de comunicación es necesaria una base legal adecuada. Cabría afirmar que, en general, las innovaciones técnicas emergentes no se han tenido en cuenta en la legislación interna e internacional y la mayoría de las leyes vigentes están basadas en los documentos en papel. La comunidad nacional y las autoridades internacionales están empezando a crear, lenta y gradualmente, un marco legal adecuado al comercio electrónico. Para empezar la relación de las iniciativas de regulación en la materia,-además de los acuerdos de intercambio, que surgieron como disposiciones contractuales para resolver una serie de cuestiones jurídicas y técnicas vinculadas con el uso del EDI entre los socios comerciales (reglas UNCID o Modelo Europeo de acuerdo EDI, preparado por la Comisión Europea en 1994),- entre los primeros intentos de regulación de esta compleja materia hay que referirse a Ley Modelo sobre Comercio Electrónico aprobada por la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional). Esta Ley parte de la observación del número creciente de transacciones comerciales internacionales que se realizan por medio del intercambio electrónico de datos y por otros medios de comunicación habitualmente conocidos como "comercio electrónico", en los que se usan métodos de comunicación y almacenamiento de información sustitutivos de los que utilizan el papel. En su introducción estima que la aprobación de la Ley Modelo (se aprobó en junio de 1996) ayudará de manera significativa a todos los Estados a fortalecer la legislación que rige el uso de estos métodos o a prepararla, en los casos en que carezcan de ella. El objeto principal de la Ley Modelo es facilitar el comercio electrónico, ofreciendo un conjunto de reglas internacionalmente aceptables que puedan ser empleadas por los Estados en la sanción de legislación, para superar los obstáculos e incertidumbres jurídicos que existan en relación con el uso de medios de comunicación electrónicos en el comercio internacional. Su art. 1 indica, respecto a su ámbito de aplicación, que es aplicable a todo tipo de información en forma de mensaje de datos utilizada en el contexto de actividades comerciales, término este último al que se sugiere dar una interpretación amplia que incluya todas las relaciones de carácter comercial, incluidas las no contractuales. En la primera parte de la Ley se establecen unas normas de carácter general dirigidas a establecer que la forma en que se presenta la información no debe constituir un obstáculo para aceptar su validez y eficacia jurídica y se recogen otra serie de reglas que tratan asuntos, como la formación y validez de los contratos, que serían aplicables sólo si en los acuerdos entre socios comerciales no se dispone otra cosa. La segunda parte de la ley Modelo trata del comercio en ámbitos específicos y por el momento tiene un sólo capítulo dedicado al transporte de mercancías y a la regulación de los documentos de transporte. Se trata de un texto abierto y nada impide que en el futuro se incluyan nuevas disposiciones para tratar otras materias. La CNUDMI trabaja también en el estudio de las firmas digitales y las autoridades de certificación, preparando una Ley Modelo sobre el particular. Son interesantes otras iniciativas reguladoras que se han realizado en el ámbito del Derecho de la Navegación y podemos hacer referencia a las reglas del Comité Marítimo Internacional (C.M.I) para los conocimientos de embarque electrónicos. El objeto de las reglas C.M.I es establecer un mecanismo para reemplazar el conocimiento de embarque en papel negociable tradicional, por el electrónico. Son reglas voluntarias y su utilización requiere un acuerdo entre los socios comerciales. El Proyecto Bolero tiene por objetivo crear una plataforma para el intercambio seguro de documentación de comercio electrónico a través de una aplicación de datos central a cargo de la Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications (SWIFT), cooperativa de bancos encargada de la transmisión de mensajes de pago interbancarios y del Through Transport CLUB, (TTtclub), compañía de seguros mutuos que representa a porteadores, agencias de transporte, operadores de terminales y autoridades portuarias. Es otra de las iniciativas dirigidas a reproducir por vía electrónica el conocimiento de embarque negociable tradicional. Tuvo su origen en 1992 e inicialmente recibió alguna financiación de la Unión Europea. No debemos olvidar que es Estados Unidos el país en el que desde hace años se está trabajando de manera intensa en esta materia y allí se han producido iniciativas como por ejemplo, el Programa de Comercio Electrónico Federal de los Estados Unidos, que está encargado de coordinar el desarrollo del comercio electrónico dentro del Gobierno Federal de los Estados Unidos, ayudando a las Agencias del Gobierno a encontrar y usar las mejores herramientas de comercio electrónico. Así mismo, dentro de este entorno internacional, se encuentra el Commerce Net, que es un consorcio fundado en Sillicon Valley en 1.994, para promover el desarrollo del comercio electrónico a escala global.
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), que es una entidad cuyos miembros representan más del 70% del comercio mundial, es una de las organizaciones internacionales más activas en la promoción del comercio electrónico, intentando generar confianza y reducir incertidumbre en la legislación, en el sentido de promover la colaboración internacional para minimizar las diferencias entre países en el marco legal del comercio electrónico, incluyendo impuestos, aranceles y derechos de propiedad intelectual. La Cámara de Comercio Internacional tiene en marcha el Proyecto ECP (Electronic Commerce Project), cuyo objetivo es definir buenas prácticas comerciales que ayuden a crear confianza en las transacciones comerciales electrónicas. El proyecto, en el que participan especialistas de diversos campos (telecomunicaciones, banca, transporte) se centra, entre otros puntos, en las denominadas reglas de procedimiento y negociación en transacciones electrónicas, cuya misión es adaptar las reglas existentes para las transacciones basadas en documentos en papel a las transacciones electrónicas, además de sacar partido de las nuevas posibilidades que ofrece Internet para simplificar los procedimientos tradicionales, las herramientas necesarias para la elaboración de contratos electrónicos y la elaboración de reglas y cláusulas que pueden incorporarse en estos contratos. El Proyecto incluye tres grupos de trabajo, uno, sobre prácticas de comercio electrónico, que debe elaborar un marco regulador para los pagos del comercio electrónico; el segundo, de seguridad de la información, que ha elaborado un conjunto de directrices, tituladas General Usage in International digitally Ensured Commerce (GUIDEC), para aumentar la capacidad de los comerciantes internacionales de ejecutar transacciones seguras; el tercero, de términos electrónicos, que está elaborando un nuevo servicio de la C.C.I, que ofrecerá un depósito central para los términos jurídicos aplicables a las transacciones electrónicas.
La Organización Mundial de Comercio (la OMC) en su conferencia Ministerial de mayo de 1.998, declaró su intención de establecer un amplio programa de trabajo para examinar los aspectos comerciales del comercio electrónico a escala mundial.
La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (WIPO), mantiene un servidor web sobre comercio electrónico e impulsa los convenios internacionales en esta materia.
Inicialmente (1989) en una primera aproximación al fenómeno del comercio electrónico y como parte de su programa TEDIS (Trade electronic Data Interchange System), la Comisión de las Comunidades Europeas hizo varios estudios tendentes a promover el desarrollo del EDI y el comercio electrónico. La primera fase de este programa incluyó un estudio sobre los obstáculos jurídicos al uso del EDI y se publicaron documentos sobre distintos aspectos del comercio ligado al documento electrónico, hasta que en 1994 se publicó el Modelo Europeo de Acuerdo EDI. En una segunda fase, la Comisión publicó, la Iniciativa Europea de Comercio electrónico, comunicada en abril de 1997 al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, fijando un objetivo claro, la creación para el año 2000 de un marco jurídico coherente a escala europea en materia de comercio electrónico. Esta iniciativa formula un conjunto de propuestas, que tal como se recoge en el estudio ya citado de la Secretaría General de Comunicaciones, van dirigidas a fomentar el comercio electrónico en los aspectos de tecnología e infraestructura, a solventar cuestiones jurídicas y de reglamentación para generar confianza en los mecanismos de pago, en los de protección de la propiedad intelectual e industrial y de los datos personales, a garantizar una fiscalidad transparente y neutra con respecto al comercio tradicional y a evitar regulaciones divergentes en el marco internacional. También se pretende facilitar un entorno empresarial favorable, sensibilizando a los consumidores y empresas sobre las ventajas que ofrece, fomentar códigos de buenas prácticas de conducta y autorregulación e impulsar formación empresarial y un sector público más productivo. Ya desde 1996, la Unión Europa ha lanzado una serie de iniciativas, recogidas en documentos de distinta relevancia jurídica, que incluyen, sin ánimo de exhaustividad, diversas propuestas y comunicaciones centradas en los aspectos jurídicos del comercio electrónico: la ya citada iniciativa Europea de comercio electrónico (COM (97) 157 final, 16-4-97), la Comunicación sobre Comercio electrónico y fiscalidad indirecta, COM(1.998) 374 FINAL (17-06-98), Comunicación sobre contenidos ilegales o dañinos en Internet, COM (96)487.1996; Gestión de nombres y direcciones de Internet COM (1.998) 476 final (29-7-1.998) o, la Recomendación de la Comisión, de 30 de julio de 1997, relativa a las transacciones efectuadas mediante instrumentos electrónicos de pago, en particular, las relaciones entre emisores y titulares de tales instrumentos, 97/489/CE. Propuestas de directivas, como la dirigida a establecer un marco común para la firma electrónica, (COM (98) 0297 C4-0376/98 - 98/0191 (COD), o la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico en el mercado interior, COM (1.998) 586 Final - 98/0325 (COD), afectan a aspectos esenciales del marco jurídico de referencia. Existen otras normas Comunitarias, tanto directivas, como otros documentos generales, que están directamente relacionadas con el comercio electrónico. En este sentido, la Propuesta de Directiva sobre el inicio, el ejercicio y la supervisión cautelar de las actividades de dinero electrónico relativa a la supervisión y seguimiento de las actividades de las instituciones emisoras de dinero electrónico, (98/C317/06) COM (1998), la Propuesta de Directiva de comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, la Comunicación sobre Globalización y Sociedad de la Información y la necesidad de reforzar la cooperación internacional, COM (98) 50, febrero de 1.998; la Directiva 97/7/CE, del Parlamento europeo y del Consejo, sobre ventas a distancia, la Directiva 97/66/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el procesado de datos personales y protección de la privacidad en las telecomunicaciones, la armonización de ciertos aspectos de los derechos de autor y derechos relacionados, en la Propuesta de Directiva, COM (97) 628, diciembre 1.997; derechos de autor y derechos relacionados en la sociedad de la información, Comunicación COM (96)586; Plan de acción para promover el uso seguro de Internet, Comunicación COM (97) 582, noviembre 1.997; hacia un marco europeo para la firma digital y cifrado, Comunicación COM (97) 503, octubre 1.997; Protección legal de las bases de datos, Directiva 96/9/EC, marzo de 1.996, y la Protección de los individuos con respecto al procesado y libre movimiento de datos personales, Directiva 95/46/EC, octubre 1.995. Estos son sólo algunos de los textos más importantes relacionados con el tema objeto de este informe. Existe también proyectos de colaboración entre la Unión Europea y otros países como el proyecto piloto "Mercado Global para Pymes", coordinado por la Comisión Europea, Estados Unidos y Japón, tendente a impulsar todo un conjunto de debates encaminados a mejorar la coordinación internacional, en los temas que afecten al desarrollo del comercio electrónico a escala mundial.
III. ALGUNAS INICIATIVAS ESPAÑOLAS En España, dentro de este marco, han existido y existen iniciativas sobre el comercio electrónico, que pasamos a enumerar:
La Asociación Española de Comercio Electrónico (AECE), que es una agrupación de empresas españolas que intentan unificar esfuerzos con el fin de obtener un comercio electrónico más fiable y seguro, que nace en mayo de 1.998 y en noviembre de ese mismo año, avanza unas conclusiones del primer estudio sobre comercio electrónico de empresa a consumidor en Internet, realizado sobre empresas españolas.
El Commerce Net Español, es un consorcio para el uso, promoción y construcción del comercio electrónico en Internet
El Consejo Superior de Cámaras de Comercio, Industria y Navegación de España, que representa en el ámbito nacional e internacional, a las 85 Cámaras de Comercio existentes en España, ha realizado algunas actuaciones dentro del entorno económico de las empresas. Las iniciativas dirigidas hacia la adopción de normas reguladoras de este tipo de actividades se han centrado, sobre todo, en el aspecto de la seguridad en las comunicaciones ligadas a la firma electrónica y su valor jurídico. La Fundación para el Estudio de la Seguridad de las Telecomunicaciones (FESTE), fundación que está integrada por el Consejo General del Notariado de España, el Consejo General de los Colegios de Corredores de Comercio de España, el Consejo General de la Abogacía de España, la Universidad de Zaragoza y la Sociedad Intercomputer S.A, entre los numerosos fines que tiene, incluye los de realizar estudios y proyectos sobre los mecanismos e instrumentos de seguridad que son necesarios para el desarrollo y utilización de las tecnologías de la información y la comunicación y colaborar al diseño de un marco legal que sea adecuado para realizar la certificación de transacciones electrónicas mantenidas entre la industria, el comercio, la banca, la Administración y los ciudadanos. La Fundación FESTE, tiene su origen en el proyecto europeo AEQUITAS, perteneciente a la iniciativa INFOSEC de la Comisión Europea, siendo los resultados de este proyecto europeo entre otros, la exposición de las principales leyes políticas y técnicas existentes en los países que han adoptado una posición sobre la materia, así como la elaboración de diferentes modelos político-criptográficos a partir de las propuestas hechas en los países donde se han adoptado resoluciones sobre la materia. También desde el punto de vista tecnológico, se encuentra la Asociación Española de Distribuidores de Información Electrónica (ASEDIE), asociación creada en 1.992, por profesionales del sector de la información. En este sentido también, la Asociación Española de Empresas de Tecnologías de la Información (SEDISI), creada en el año 76, para representar al colectivo económico-empresarial del sector informático y de telecomunicaciones y la Asociación Española de Codificación Comercial, creada en 1.977. Como experiencias específicas de comercio electrónico en España, han surgido determinadas Autoridades de Certificación: Así, la Agencia de Certificación Electrónica (ACE), que tiene como objetivo principal la emisión de certificados para utilizar con el protocolo de pago electrónico SET. La ya citada Fundación FESTE, que es la autoridad de certificación de la Fundación para el Estudio de la Seguridad de las Telecomunicaciones, entidad en la que participan, entre otros los Notarios y Corredores de Comercio, existiendo diversos niveles de seguridad del certificado, para la identificación del solicitante de un certificado y la entidad de registro. IPS Seguridad es una división de la empresa española dedicada a las tecnologías relacionadas con Internet desde 1.995, ofreciendo certificados para servidores y para usuarios. CERES (Certificación Pública de Transacciones Electrónicas), es una autoridad de certificación pública desarrollada por la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre. Además de la Fábrica, colaboran en CERES, el Ministerio de Administraciones Públicas, que participa en los grupos de trabajo técnico y jurídico encargados de desarrollar la infraestructura técnica y el soporte legal a las operaciones de la autoridad de certificación, así como Correos y Telégrafos, encargado del sistema de registro de usuarios Se intenta extender la actuación de la Fábrica Nacional, cuyo papel tradicional, ha sido el garantizar la seguridad de los documentos físicos, a los documentos y transacciones electrónicas realizadas entre ciudadanos o empresas y las Administraciones públicas, siendo el objetivo principal de CERES, el garantizar a ciudadanos y Administraciones la identidad de ambos partícipes en una comunicación, así como la confidencialidad e integridad del mensaje enviado, teniendo en cuenta que la información privada del usuario se encuentra almacenada en una tarjeta inteligente, protegida por un número de identificación personal, similar a la clave de una tarjeta de crédito. Este sistema puede utilizarse, por ejemplo, para garantizar la seguridad en la solicitud de diversos certificados (Registro Civil, Seguridad Social, etc.), y en general, para cualquier envío y recepción del documento oficial. Por último existen otras autoridades de certificación que prestan servicios en España como por ejemplo la autoridad de Banesto. IV- PRINCIPIOS DEL MARCO REGULADOR DEL COMERCIO ELECTRÓNICO Centrándonos ya en el ámbito Europeo, la Comisión considera que el ámbito del mercado único ha demostrado su validez para el comercio tradicional, pero ahora hay que hacer que funcione para el comercio electrónico. Para ello se considera necesario contar con tecnologías seguras y con un marco jurídico e institucional que sirva de apoyo a estas tecnologías. Dado el carácter transnacional del fenómeno, la Comisión Europea prevé trabajar activamente para lograr el diálogo internacional con la participación de los gobiernos y la industria, en los foros multilaterales adecuados, así como de forma bilateral, con sus principales socios comerciales. Incluye aquí la cooperación internacional en la lucha contra la delincuencia organizada que actúa en nuevas redes de comunicaciones. En la Iniciativa Europea de Comercio Electrónico, de abril de 1997, se considera necesaria la creación de un marco legal favorable que genere confianza, garantice el pleno acceso al mercado interior y un marco regulador coherente en el que se desarrollen las políticas horizontales adecuadas. El enfoque regulador debe ser global y abarcar, desde la creación de una empresa, [evitando que las reglamentaciones nacionales (profesiones reguladas, servicios financieros sujetos a autorización) coarten la libertad de establecimiento para prestar servicios transfonterizos], al fomento y la prestación de actividades de comercio electrónico, por ejemplo, regulando aspectos complejos como las comunicaciones comerciales o los servicios financieros; pasando por la negociación y conclusión de contratos, estableciendo un nivel mínimo de protección al consumidor, la validez y la posibilidad de hacer cumplir los contratos electrónicos; incidiendo en la adaptación de normas sobre contabilidad y auditoría, para permitir la verificación electrónica sin documentos papel o la existencia de facturas electrónicas y; abarcando la realización de pagos electrónicos, ya que el comercio electrónico no se desarrollará sin sistemas de pago eficientes y seguros, así como de fácil uso. (De hecho, la comisión, el IME y los Estados miembros están estudiado un marco de supervisión adecuado para la emisión de dinero electrónico y ya se cuenta con una propuesta de directiva al respecto(98/C317/06)com1998, que pretende garantizar la estabilidad y solvencia de los emisores de estos medios de pago. Además, parece necesario tomar medidas para evitar la falsificación y el uso fraudulento de estos instrumentos, mejorando su seguridad. Los principios del marco regulador deberían ser los siguientes:
Sentado ya el marco general en el que se centra la ponencia, vamos a abordar el estudio de dos iniciativas claves de regulación, en tanto afectan a la seguridad y confianza en las transacciones electrónicas y a su eficacia jurídica, como son las propuestas de directivas comunitarias de firmas electrónicas y de aspectos jurídicos del comercio electrónico y, a continuación, abordaremos más brevemente algunos aspectos concretos de los intereses generales implicados, como la regulación de la transparencia en los servicios que afectan a la sociedad de la información, la protección de consumidores, la protección de datos y de la propiedad intelectual y las recomendaciones en materia de protección del orden público, de menores e incapaces, en atención a los contenidos de las emisiones de la red, haciendo una mínima referencia a la prevención de actividades delictivas ligadas a las nuevas tecnologías.
V- ALGUNAS CONSIDERACIONES, SOBRE LAS PROPUESTAS DE DIRECTIVAS DE FIRMA ELECTRÓNICA Y COMERCIO ELECTRÓNICO. A- INTRODUCCIÓN Como indica la Exposición de Motivos de la Proposición de Directiva COM (1998/297/2), sobre la firma electrónica, las redes abiertas como Internet, son cada vez más importantes para la Comunicación y a través de ellas se permite que personas que no han mantenido ninguna relación previamente puedan tener una Comunicación interactiva. A partir de este marco técnico, las aplicaciones de estas nuevas tecnologías son muy amplias, y en concreto en las relaciones económicas, donde las empresas bien con otras, así como con los consumidores, pueden utilizar el comercio electrónico consiguiendo un abaratamiento de costes y una mayor rapidez. Pero esta rapidez debe de ir acompañada de un principio general de seguridad en todos los órdenes, por supuesto en el jurídico. Dentro de este mecanismo en el Comercio Internacional uno de los elementos claves es el de la firma electrónica, y sobre todo la autenticación electrónica, con los diferentes métodos de firmar un documento electrónicamente; desde los más simples como por ejemplo, mediante la inserción de una imagen escaneada de una firma hecha a mano en un documento, realizada por tratamiento de textos, a métodos más avanzados como las firmas numéricas denominadas de clave, criptográfica pública. Pero dentro de este proceso existen algunos elementos esenciales que aparecen en la propuesta de directiva en los que además de constatar la integridad y autenticidad de los datos emitidos, el punto esencial es el de la identidad de la firma del remitente y como consecuencia de ello, la seguridad que debe tener el destinatario, de que la persona con quien contrata es realmente ella, así como que su firma pertenece efectivamente al mismo. Esta información, podría ser suministrada por el propio firmante, mediante pruebas que satisfagan al destinatario, pero también por otros medios consistentes en recibir esa confirmación por un tercero, a través de una persona o una institución que tenga la mutua confianza de ambas partes, y esos terceros son denominados en la Proposición de Directiva como prestatarios de servicios de certificación. B- ANALISIS DE LA PROPOSICION DE DIRECTIVA POR LA QUE SE ESTABLECE UN MARCO COMUN PARA LA FIRMA ELECTRONICA. 1-CONSIDERANDOS BÁSICOS Los considerandos básicos de la Directiva parten de "... que las comunicaciones y el comercio electrónico necesitan de las firmas electrónicas y de los servicios conexos, que es necesario promover la interoperatividad de los productos de firma electrónica, y que entre los sistemas más avanzados están las firmas numéricas sobre la base de la criptografía; considerando que la presente Directiva tiende a promover la utilización y el reconocimiento jurídico de las firmas electrónicas en la Comunidad Europea, así que como que la validez de una firma electrónica no pueda ser rehusada por el solo motivo de que tenga esta forma, y que estas firmas tengan el mismo efecto jurídico que las manuscritas y que puedan tener fuerza como prueba en los procedimientos judiciales en todos los Estados Miembros de la Comunidad; que los prestatarios de servicios sean sometidos a la legislación nacional en materia de responsabilidad, así como que en esos deban previamente informar a los Estados Miembros en lo referente a la utilización de sus certificados y los límites de su responsabilidad y que éstos sean en un lenguaje fácilmente comprensible y por un medio de comunicación duradero...". Estos son los Considerandos básicos de la Directiva, junto con el de establecer un Comité Consultivo para ayudar a la Comisión a aplicar de manera armónica las disposiciones que responden a las necesidades del Mercado y del público en general creando un marco jurídico homogéneo. 2-ÁMBITO DE APLICACIÓN El artículo 1 al definir el ámbito de aplicación, establecía que tenía por finalidad facilitar el uso de la firma electrónica y establecer su reconocimiento legal; por otra parte el artículo indica que la Directiva no regula otros aspectos en relación con la conclusión o validez de los contratos u otras formalidades no contractuales que precisen firma. El párrafo 2 del artículo 1 tiene la siguiente redacción, refiriéndose al uso de la firma electrónica: "Ello no cubre los aspectos relativos, a la conclusión y validez de los contratos o de otras obligaciones legales, donde hay requisitos prescritos por la ley nacional o comunitaria, ni afecta a las reglas y límites que presiden (o gobiernan) el uso de los documentos, y que están contenidos en la ley nacional o comunitaria". La determinación completa del campo de aplicación de la Directiva de firma electrónica debe ponerse en conexión con la propia delimitación del campo de aplicación de la propuesta de Directiva sobre comercio electrónico, cuyo artículo 9.2 excluye de la obligatoriedad del reconocimiento jurídico de los contratos electrónicos aquellos que se refieran a la creación o transmisión de derechos reales sobre bienes inmuebles, aquellos que requieran la intervención de tribunales, autoridades o profesionales ejercientes de autoridad pública como requisito de validez o de eficacia frente a terceros, así como aquellos que estén sometidos al Derecho de familia o de sucesiones. 3-DEFINICIONES El artículo 2 hace referencia a las definiciones que después aparecen en la Directiva, así se definen la firma electrónica, como la firma en forma digital integrada en unos datos, anexa a los mismos o asociados con ellos que utiliza un signatario para expresar conformidad con su contenido, y cumpliendo los requisitos de estar vinculada al signatario de manera única, de permitir la identificación del signatario, de haber sido creada por medios que el signatario pueda mantener bajo su exclusivo control y estar vinculada a los datos firmados de modo que se detecte cualquier modificación ulterior de los mismos. Así mismo se designa signatario a la persona que crea una firma electrónica; se define el dispositivo de creación de firma, el dispositivo de verificación de firma, el certificado reconocido que es el certificado digital que vincula un dispositivo de firma a una persona y confirma su identidad y que cumple los requisitos establecidos en el Anexo 1; así mismo el proveedor de servicios de certificación que es la persona física o jurídica que expide certificados o presta otros servicios públicos. A los efectos de clarificar un poco el significado de esta terminología, se ha de indicar, que las firmas electrónicas, son unos mecanismos o instrumentos utilizados, para conseguir en esas redes informáticas, abiertas, la seguridad de la identidad del sujeto que emite un mensaje y el contenido del mismo. En particular, los procesos de la firma digital pueden definirse como aquellos procedimientos mediante los que alguien (el emisor) encripta un mensaje informático utilizando una clave privada que sólo él conoce, lo envía a su receptor a través de la red y da a conocer a éste un clave pública mediante la cual dicho receptor desencripta el mensaje y puede constatar que aquél sólo pudo ser encriptado por quien poseía dicha clave privada. De este modo el receptor puede comprobar la identidad del emisor y la autenticidad del mensaje. En este sistema resulta esencial la intervención de una tercera persona de confianza (en el caso alemán las denominadas "entidades de certificación", sometidas a aprobación e inspección administrativa), que certifican que la clave pública corresponde a quien afirma ser su titular." El importante papel que en los procesos de firma digital cumplen estas "entidades certificantes" (impropiamente llamadas en el argot informático "autoridades certificantes", pues ninguna autoridad pública ejercen ni les está delegada) lo explica la propia propuesta de Directiva del siguiente modo: "Las firmas electrónicas permiten al receptor de unos datos transmitidos por medios electrónicos verificar su origen (autenticación del origen de los datos) y comprobar que están completos y no han sufrido alteración (integridad de los datos)". "Ahora bien, la verificación de la autenticidad y la integridad de los datos no necesariamente prueba la identidad del autor de la firma electrónica. Por ejemplo, ¿cómo puede saber el receptor de un mensaje que el emisor es en realidad la persona que dice ser?. En consecuencia, el receptor puede desear una información más digna de confianza sobre la identidad del signatario. Dicha información puede facilitarla este último, proporcionando una prueba satisfactoria. Otro procedimiento es la confirmación de la identidad por un tercero (p.ej., una persona o institución en la que confían las dos partes)". Esta última es la opción acogida por la Directiva, que hace de este "tercero de confianza" o "entidad certificante" uno de los ejes fundamentales de su regulación. En cuanto al sistema de clave asimétrica empleado en la firma digital, conviene aclarar que la clave pública es públicamente conocida, en tanto que la privada sólo lo es por su titular, y se encuentran mutuamente complementadas, de forma que los mensajes cifrados con una determinada clave privada sólo pueden descifrarse con la correlativa clave pública. La clave privada suele estar incorporada a una tarjeta magnética o a un disquete de uso personal e intransferible de su titular, que puede o no ir acompañada para su uso válido de una determinada frase creada y sólo conocida por el titular, que actúa como contraseña. 4-RÉGIMEN DE LA ACTIVIDAD El artículo 3 establece la norma de que Estados Miembros no condicionarán la prestación de servicios de certificación a la actuación de autorización previa, sin perjuicio de que los Estados Miembros establecerán un sistema apropiado que les permita la supervisión de los proveedores de servicio de certificación. Además de ello, se establece que los Estados miembros podrán introducir o mantener sistemas voluntarios de acreditación para mejorar la calidad de los servicios de certificación. Todas las condiciones relativas a tales sistemas deberán ser objetivas, transparentes, proporcionadas y no discriminatorias. Los Estados miembros no podrán limitar el número de proveedores de servicios de certificación amparándose en la presente Directiva. 5-EFICACIA JURÍDICA Este punto es el corazón de la regulación de la firma electrónica, tanto en la propuesta de Directiva como en el Real Decreto-Ley 14/1.999, aprobado por el Consejo de Ministros el día 17 de septiembre que anticipa la incorporación de la futura directiva a nuestro ordenamiento, y convalidado por acuerdo del Congreso de los Diputados de 21 de octubre de 1999.
Regulación del valor y eficacia jurídica de las firmas electrónicas. El artículo 5 de la proposición de Directiva sobre firma electrónica, dedicado a consagrar el reconocimiento de su eficacia jurídica, parte del principio de que toda firma electrónica certificada tiene el mismo valor probatorio que la firma manuscrita. Este principio de equivalencia constituye toda la clave de bóveda del proyecto de Directiva.
La fuerza probatoria de los documentos electrónicos. En cuanto a la fuerza probatoria, se plantea el problema de la asimilación de la firma electrónica a alguno de los tipos de prueba actualmente admitidos en nuestro Derecho: documento privado, reconocimiento judicial y/o pericial o confesión extrajudicial (en caso de reconocimiento del documento por parte de aquél al que obliga). Dadas las complejidades jurídicas que podrían surgir si se admitiese la asimilación plena al documento privado (exigibilidad del reconocimiento de la propia firma en juicio, obligación de declaración de conocimiento por los herederos, fecha desde la que el documento privado se contará frente a terceros, artículo 1225 y siguientes del Código civil), parece preferible su reconducción a la categoría de la prueba de reconocimiento judicial y pericial, que permite una mayor libertad de apreciación de la misma por parte de los Tribunales. En cualquier caso parece claro que la asimilación de los documentos electrónicos no debe hacerse en ningún caso a los documentos públicos, ya que estos se definen en función de su autorización por un notario o funcionario público (artículo 1216 del Código civil ), cualidad que no concurre en las denominadas "Entidades Certificantes". Ya con carácter previo a la aparición de la actual propuesta de Directiva se había planteado el valor probatorio de los instrumentos y aplicaciones relacionados con las "nuevas tecnologías", dada la necesidad de compaginar, por un lado, la eficaz utilización de aquellas en las cotidianas transacciones jurídicas y económicas de los agentes sociales y, por otra parte, la indeclinable exigencia de tutelar suficientemente la confianza de los usuarios en la seguridad, autenticidad y confidencialidad de los documentos electrónicos. Parte de nuestra doctrina jurídica ha puesto de manifiesto sintéticamente las analogías entre uno y otro tipo de documento señalando acertadamente que "Los documentos electrónicos poseen los mismos elementos que un documento escrito en soporte papel: a) constan en un soporte material (cintas, disquetes, circuitos, chips de memorias, redes); b) contienen un mensaje, el que está escrito usando el lenguaje convencional de los dígitos binarios o "bits", entidades magnéticas que los sentidos humanos no pueden percibir; c) están escritos en un idioma o código determinado (v.gr. el estándar UN/EDIFAC), y d) pueden ser atribuidos a una persona determinada en calidad de autor mediante una firma digital, clave o llave electrónica". En definitiva un documento en sentido amplio se halla integrado por un "continente" o soporte, un medio de grabación de signos convencionales, un lenguaje o idioma y un mensaje o "contenido", y en tal acepción es aplicable el concepto de documento al generado electrónica o telemáticamente.
Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el valor de las firmas electrónicas. El Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, de desarrollo del Texto Refundido de 24 de septiembre de 1993 sobre el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados incluye como hecho imponible de este último el libramiento de cualquier documento de giro mercantil (letra, cheque, pagaré, etc) "en cualquier soporte escrito, incluidos los informáticos, por los que se pruebe, acredite o haga constar alguna cosa" (artículo 76.3). Este precepto fue impugnado por la Asociación Española de Banca Privada ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo pretendiendo la declaración de nulidad del inciso "incluidos los informáticos". La tesis sostenida en el recurso por la Asociación Española de Banca Privada se basaba en considerar que el requisito de la firma escrita constituye un elemento esencial para que se pueda producir el giro, esto es, la existencia de un documento de naturaleza cambiaria, por lo que entendía que ningún documento de soporte magnético podía generar ese efecto de giro que justifica la tributación. El Tribunal Supremo en dos Sentencias de 3 de octubre y 3 de noviembre de 1997 rechaza esta tesis y considera que un soporte magnético puede producir efectos de giro, si bien condicionalmente, al exigir que las características del documento permitan establecer la autenticidad y autoría y, en especial, la firma de quien asume su contenido y la efectividad de su clausulado. En cuanto al requisito de la firma en particular declara que: "el documento electrónico (y, en especial, el documento electrónico con función de giro mercantil) es firmable, en el sentido de que el requisito de la firma autógrafa o equivalente puede ser sustituida, por el lado de la criptografía, por medio de cifras, signos, códigos, barras u otros atributos numéricos que permitan asegurar la procedencia y veracidad de su autoría y la autenticidad de su contenido". Esta jurisprudencia no constituye ningún salto en el vacío, sino que estaba ya asentada en diversos antecedentes que anunciaban esta misma postura del Alto Tribunal, que no sólo no rechazaba el valor probatorio del documento electrónico, sino que, además, lo había equiparado al documento de soporte papel tradicional dentro de los diversos medios de prueba admitidos en nuestro Ordenamiento. Así ocurrió en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1981 en la que declara que "si bien es cierto que tradicionalmente el concepto de documento se ha venido identificando con un "escrito", o sea, como un objeto o instrumento en el que queda plasmado un hecho que se exterioriza mediante signos materiales y permanentes del lenguaje..., ello no es óbice para que existan en la actualidad otros objetos que, sin tener esa condición, puedan hacer prueba fidedigna de aquéllos y que, por analogía, puedan equipararse a los mismos" . Con todo, no cabe concluir que exista una postura cerrada del Tribunal Supremo en el tema del encuadramiento de los modernos soportes tecnológicos entre los distintos medios de prueba previstos en nuestro Código civil y en nuestra Ley rituaria, y así la equiparación de tales soportes o "instrumentos" no se hace con la prueba documental sino con la del reconocimiento judicial en la más reciente Sentencia de 30 de noviembre de 1992 que respecto de las cintas de vídeo, magnetofónicas y otros medios de reproducción sostiene que "en todo caso su utilización probatoria exige la necesaria y previa adveración y certificación de autenticidad, veracidad y fidelidad que encuentra cauce procesal adecuado mediante el reconocimiento judicial, sometido a las reglas de procedimiento y valoración previas". Firma electrónica avanzada y firma electrónica simple La exégesis del artículo 5 de la Directiva obliga a diferenciar dos supuestos distintos según que estemos en presencia de un supuesto del párrafo 1º o bien del párrafo 2º, es decir, según que se trate de una firma electrónica no basada en un certificado reconocido o basada en un certificado no expedido por un proveedor de servicios de certificación acreditado, o bien de una firma acompañada de un certificado reconocido y expedido por un proveedor acreditado que cumpla los requisitos del Anexo II (distinción entre la firma electrónica simple y la avanzada). En el primer caso, lo que impone la Directiva a los Estados miembros es que no se niegue eficacia jurídica, validez ni obligatoriedad a la firma por el mero hecho de que se presente en forma electrónica. Ahora bien, lo que no especifica es qué grado de eficacia han de atribuir los Ordenamientos nacionales a tales firmas. Por tanto, lo que los Estados miembros no podrán hacer es negar axiomática y apriorísticamente todo valor y toda eficacia jurídica a la firma electrónica. Como quiera que el Derecho español en su estado legislativo actual no repudia de principio la firma o el documento por su mero carácter electrónico, sino que antes bien lo reconoce tanto en sus normas de Derecho positivo como en su aplicación jurisprudencial, sin necesidad si quiera de norma alguna de transposición ya cabría entender cumplida la Directiva en tal punto. Una importante cuestión que está aún sin resolver es la de la catalogación o encuadramiento de la firma electrónica certificada por un proveedor acreditado en alguna de las categorías predefinidas en nuestro Ordenamiento como medios probatorios. De hecho se ha suscitado con carácter general respecto de los documentos electrónicos la pertinencia de su subsunción en la prueba documental o bien en la prueba de reconocimiento judicial y/o pericial. La jurisprudencia, sin perjuicio de reconocer carácter documental a los elaborados mediante ordenadores o redes, tampoco ha dejado de reconocer la necesidad del reconocimiento judicial de los mismos al objeto de poder formar con mayor libertad la convicción resultante de la valoración de la prueba. En el ámbito del Derecho Comparado, Alemania ha tomado la delantera en la materia mediante la promulgación de la Ley sobre Signatura Digital de 13 de junio de 1997 y en la doctrina y jurisprudencia alemanas es mayoritaria la conclusión de que el documento electrónico carece de la condición de documento en el sentido tradicional y que, por consiguiente, sólo puede ser admitido su valor probatorio como objeto de reconocimiento judicial. En nuestro Derecho la jurisprudencia exige para atribuir tal concepto que quede "asegurada la procedencia y veracidad de su autoría y la autenticidad de su contenido", lo cual sólo se alcanzará plenamente en sede de reconocimiento judicial con la asistencia, en su caso, de peritos. Esta parece ser la conclusión asumida igualmente por el Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que, por un lado, se prevé la posibilidad de ejecución de créditos que se acrediten "mediante documentos, cualquiera que sea su forma y clase o el soporte físico en que se encuentren, que aparezcan firmados por el deudor o con su sello, impronta o marca o cualquier otra señal, física o electrónica, proveniente del deudor" (cfr. artículo 807) y, por otra, que "también serán admisibles los medios de reproducción de la palabra" [lo que se ha de entender extensivo a los medios de grabación informática de texto](artículo 356.2), en cuyo caso "la parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de pruebas instrumentales que considere convenientes" (artículo 436.4). 6-RESPONSABILIDAD En materia de responsabilidad, se establece en el proyecto de Directiva sobre firma electrónica que "1. Los Estados miembros velarán por que el proveedor de servicios de certificación que expida un certificado reconocido sea responsable, ante cualquier persona que de buena fe confíe en el certificado, a efectos de:
2. Los Estados miembros velarán por que el proveedor de servicios de certificación no sea responsable de eventuales inexactitudes en el certificado reconocido que resulten de la información facilitada por la persona a la que se expidió el mismo, a condición de que dicho proveedor de servicios demuestre haber actuado siempre con la máxima diligencia para comprobar tal información. 3. Los Estados miembros velarán por que el proveedor de servicios de certificación pueda consignar en el certificado reconocido eventuales límites en cuanto a sus posibles usos. El proveedor de servicios de certificación no será responsable de los daños y perjuicios causados por el uso indebido de un certificado reconocido en el que consten tales límites cuando éstos se hayan transgredido. 4. Los Estados miembros velarán por que el proveedor de servicios de certificación pueda consignar en el certificado reconocido un valor límite de las transacciones válidas que puedan realizarse mediante el mismo. El proveedor de servicios de certificación no será responsable de los eventuales daños y perjuicios que excedan de dicho valor límite. 5. Las disposiciones de los apartados 1 a 4 se aplicarán sin perjuicio de lo dispuesto en la Directiva 93/13/CEE del Consejo". En el Real Decreto Ley recientemente aprobado en Consejo de Ministros se consagra, con carácter general la responsabilidad por culpa o negligencia, pero invirtiendo la carga de la prueba. 7-OTROS ARTÍCULOS El artículo 7 hace referencia a los aspectos internacionales, el artículo 8 a la protección de datos. En cuanto al primer aspecto se prevé que los Estados miembros velarán por que los certificados expedidos por un proveedor de servicios de certificación establecido en un tercer país gocen de equivalencia legal con los expedidos por un proveedor de servicios de certificación establecido en la Comunidad si se cumple alguna de las siguientes condiciones:
En lo relativo a la protección de datos se establecen los principios de que los proveedores de servicios de certificación y los organismos nacionales competentes en materia de acreditación y supervisión vienen obligados a cumplir lo establecido en las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 95/46/CE y 97/66/CE, y que únicamente podrán recabar datos personales directamente del titular de los mismos, y sólo con el alcance necesario a efectos de la expedición del certificado. Los datos no podrán obtenerse o tratarse con fines distintos sin el consentimiento de su titular. En cuanto al Anexo I y II, y un posterior III, relativo a los requisitos para la creación de firmas electrónicas, hacen referencia a los requisitos para los certificados garantizados, así como también a los proveedores de servicios de estos certificado o autoridades certificantes. 8-NORMAS NACIONALES SOBRE DETERMINADOS ASPECTOS DE LA COMUNICACIÓN ELECTRÓNICA Sin ánimo de exhaustividad se recogen aquí algunas de ellas: - La Ley Orgánica 5/1992 de 29 de octubre sobre regulación del tratamiento automatizado de datos de carácter general, dictada en desarrollo del artículo 18.4 de la Constitución ("la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos"), de singular importancia por la debilidad de la posición no sólo contractual sino, sobre todo, técnica en que se encuentran los usuarios de sistemas de certificación de firmas electrónicas. La mera remisión que hace el artículo 8 de la Propuesta de la Directiva sobre firma electrónica a la regulación contenida en las Directivas sobre protección de datos, Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 95/46/CEE y 97/66/CEE, no despeja todas las dudas en este aspecto. Así, por ejemplo, la autorización del uso de seudónimos en la contratación electrónica pone de manifiesto la todavía insuficiente confianza que merecen las transacciones electrónicas desde el punto de vista de su confidencialidad, por lo que procede maximizar las garantías en este aspecto. Igualmente problemático es el tema de las transacciones de información electrónica con terceros países no vinculados por la normativa europea (especialmente grave es el problema de las comunicaciones con los Estados Unidos, que cuenta con una legislación muy permisiva y, con los llamados "paraísos informáticos" - países y territorios sin restricciones en el uso de la información-). - La ley 24/1988 de 28 de julio de Mercado de Valores. - La Ley 30/1992 de 21 de noviembre de Régimen Jurídico de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyo artículo 45 establece que "Los documentos emitidos, cualquiera que sea su soporte, por medios electrónicos, informáticos o telemáticos por las Administraciones públicas, o los que éstas emitan como copias de originales almacenados por estos mismos medios, gozarán de la validez y eficacia de documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y conservación y, en su caso, la recepción por el interesado, así como el cumplimiento de las garantías y requisitos exigidos por ésta u otras Leyes". - El Real Decreto 263/1996 de 16 de febrero dictado en desarrollo de la Ley 30/1992. Igualmente en el ámbito de las notificaciones se establece un sistema netamente garantista para el particular por cuanto la validez de las cursadas por procedimientos electrónicos o telemáticos se condiciona a que exista constancia de la recepción, de la fecha y del contenido íntegro, que se identifique "fidedignamente" al remitente y destinatario, y que el particular haya no sólo autorizado la utilización del soporte o medio de comunicación empleado, sino que lo haya señalado como medio de comunicación preferente (artículo 6.2). En el ámbito fiscal cabe destacar entre otras: - La Ley 37/1992 de 28 de diciembre del Impuesto del Valor Añadido (artículo 88). - El Real Decreto 828/1995 de 29 de mayo de desarrollo del Texto Refundido de 24 de septiembre de 1.993 sobre el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. - Incluso en el ámbito de la Contratación Privada: la Ley 7/98 de 13 de abril de Condiciones Generales de Contratación, en especial su artículo 5.3. - La Ley 66/1997 de 30 de Diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, atribuyendo a la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre el carácter de proveedor de servicios de certificación de comunicaciones electrónicas de las Administraciones Públicas entre sí y de éstas con particulares. Así, el artículo 81 faculta a la citada FNMT para la prestación de los servicios técnicos y administrativos necesarios para garantizar la seguridad, la validez y la eficacia de la emisión y recepción de comunicaciones y documentos a través de técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos (EIT) en las citadas relaciones. Se prevé la extensión de tales servicios, mediante convenios, a las Comunidades Autónomas, Entidades Locales y demás Entes de Derecho Público, y sus requisitos serán los establecidos por el Consejo Superior de Informática. - El Acuerdo de 11 de marzo de 1.998, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, para la implantación del sistema de Cifrado/CNMV (Sistema de Intercambio de Información a través de línea telemática). Los elementos básicos de esta regulación son: . Ambito de aplicación: se extiende a la tramitación prevista por al Ley 24/1988, de 24 de Julio del Mercado de Valores, recepción de las informaciones que periódicamente deben enviar a la CNMV las entidades supervisadas, atención de reclamaciones y consultas y cualquier otro intercambio de información. . Medios a través de los que se realiza el intercambio de información. Red Internet y Boletín Informático (BBS); en todo caso la CNMV adaptará su sistema de cifrado al previsto en el artículo 81 de la citada Ley 66/1997, cuando este operativo. . Destinatarios: las entidades sujetas a supervisión y las demás personas físicas o jurídicas en cuanto estén afectadas por la Ley 24/1988 de 24 de Julio, del Mercado de Valores. . Régimen jurídico de la autorización: las personas físicas o jurídicas que pretendan utilizar el sistema deben solicitar una autorización a la CNMV, que deberá ir acompañada de una aceptación del mismo en documento que será objeto de registro; la autorización podrá ser denegada por falta de medios técnicos del administrado o por cualquier otra causa fundada. . Uso del soporte de papel: la CNMV podrá realizar la impresión de los documentos emitidos, recibidos y almacenados, considerándose como copia fiel del original tramitado, de acuerdo con lo señalado por el artículo 6 del Real Decreto 263/1996, pudiendo ser solicitada en todo momento por el remitente, las autoridades o a instancia de un terceros interesado, gozando de la misma validez y eficacia que el documento original. . El titular de la autorización garantizará el uso exclusivo por las personas físicas incluidas en la relación nominal de operadores contenida en el documento de aplicación. En todo caso, la aplicación de estas normas deberá garantizar la compatibilidad con la Propuesta de directiva de este sistema de cifrado, así como el previsto por el artículo 81 de la Ley de Acompañamiento a los Presupuestos de 1998 respecto de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre y, en definitiva, el marco general diseñado por el Real Decreto 263/1996, es compleja, por cuanto en aquella se parte del principio de libre establecimiento y acceso al mercado por parte de cualquier operador de servicios de certificación electrónica, sin que éstos estén sujetos siquiera a trámite alguno de autorización administrativa previa. Finalmente, es necesario referirse al Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica. Esta norma persigue, respetando el contenido de la posición común sobre el texto de la directiva, fijada en el Consejo de Ministros de Telecomunicaciones, de 28 de junio de 1999, establecer una regulación clara de su uso, atribuyéndole eficacia jurídica y previendo el régimen aplicable a los prestadores de servicios de certificación, el régimen de inspección administrativa de su actividad, la expedición y pérdida de eficacia de los certificados y la tipificación de infracciones y sanciones que se prevén para garantizar su cumplimiento, cuyas líneas esenciales se contienen en la "Guía sobre uso y eficacia de la firma electrónica" publicada en la página Web del Ministerio de Justicia. C- ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LAS LEYES ALEMANA E ITALIANA SOBRE FIRMA ELECTRONICA. 1. LEGISLACION ALEMANA. La Legislación Alemana está compuesta por la Ley de Firmas Digitales aprobada por el Bundestag el día 13 de junio de 1997. Esta Ley forma parte integrante de una Ley más amplia denominada Ley Multimedia, que regula con carácter general las condiciones de los servicios de información y documentación. La Ley de firmas digitales, debe ser objeto de desarrollo mediante un Reglamento del que existen ya varios anteproyectos. Esta Ley empieza por hacer cuatro definiciones. Define la firma digital, como un sello de datos digitales creado por una llave privada que permite determinar a través de la llave pública asociada a ella y determinada en un certificado, quien es el titular de la firma y que los datos firmados no han sido alterados. Define al certificador, como a la persona física o jurídica que atestigua la atribución de una llave pública a una persona física, disponiendo para ello de la correspondiente licencia. Define dos tipos de certificados: el certificado de firma digital, es un testimonio relativo a la atribución de una llave pública a una persona física, a la que se asocia una firma digital. El certificado de atributos es un testimonio especial digital en el que se contienen datos adicionales sobre el mismo. Y define finalmente el sello temporal como un testimonio digital expedido por un certificador, que tiene unida una firma digital. La Ley establece un marco formal para la utilización de las firmas digitales. La utilización de una firma digital, con arreglo a la Ley exige la previa obtención de un certificado de firma digital. Estos certificados los expiden los certificadores y para ser certificados, hay que obtener una licencia. En la cúpula del sistema, la Ley coloca a la denominada Autoridad, la Autoridad es el organismo encargado de conceder la licencia. Regula la Ley la emisión de los certificados, el certificador tiene que identificar al solicitante de una forma fiable. La Ley impone al certificador un cierto deber de información y de asesoramiento al solicitante del certificado. El artículo 6 de la Ley establece un deber de asesoramiento en el sentido de que el certificador deberá advertir al solicitante, de acuerdo con el artículo 5 párrafo 1, en relación a las medidas necesarias para contribuir a dar seguridad a las firmas digitales y a su verificación fiable. El artículo 7, regula el contenido de los certificados que deberán tener como mínimo el nombre del titular de la firma llave pública, al que deberán añadirse una anotación adicional si hay posibilidades de confusión, una llave pública atribuida, un algoritmo con el que la llave pública del titular, así como la llave pública del certificador puede usarse, el número del certificado, el inicio y final de la validez del certificado, el nombre del certificador y la información sobre si el uso de la firma digital está limitado a aplicaciones determinadas. Asimismo en este artículo 7, se establece la información relativa al poder de representación de un tercero, o a la profesión u otra titulación. El artículo 8 hace referencia a la suspensión de los certificados, en el sentido, de que la autoridad podrá suspender certificados por ella expedidos, si un certificador ha cesado en sus actividades. Los artículos 9, 10 y 11 hacen referencia respectivamente a los sellos temporales, a la documentación relativa a las medidas de seguridad tomadas por el certificador, así como el fin de actividades, en el sentido de que al cesar en sus actividades, el certificador deberá notificarlo a la autoridad, tan pronto como sea posible. El artículo 12 relativo a la protección de datos intenta establecer los mecanismos para esa protección de los datos personales de la persona afectada. El artículo 13 regula el control y exigencia de responsabilidades, en el sentido de que la Autoridad, podrá tomar las medidas con relación a los certificadores para asegurar el cumplimiento de esta Ley y de su Reglamento, permitiendo éstos a la Autoridad el acceso a sus establecimientos y locales, teniendo en cuenta que en el supuesto de incumplimiento de las obligaciones derivadas de la Ley, la Autoridad deberá revocar tal licencia. El artículo 14 hace referencia a los componentes técnicos que se utilizan en todo el procedimiento, teniendo en cuenta que estos deberán estar suficientemente verificados, mediante las técnicas más modernas y el cumplimiento de los requisitos, deberá ser notificado por un Organismo reconocido por la Autoridad. Por último, hace referencia la Ley, a los certificados extranjeros en conexión con las firmas digitales que puedan ser comprobadas con una llave pública que haya sido certificada por otro Estado Miembro de la Unión Europea o por otro Estado firmante del Tratado del Area Económica, previendo la Ley, la autorización al Gobierno Federal para promulgar mediante Reglamento, las disposiciones necesarias para desarrollar los artículos de la misma. Como podemos observar, uno de los puntos más importantes de esta Ley es el control de la Autoridad con respecto a los certificadores en el sentido de que será necesario una concesión de licencia por parte de la Autoridad, así como la supervisión del cumplimiento de la Ley. El proyecto de Reglamento de firmas digitales, de la Ley alemana de dichas firmas, establece un desarrollo más pormenorizado de los principios generales determinados en la propia Ley. Es de resaltar el artículo 3 relativo al procedimiento de solicitud para la obtención de certificados, el artículo 5 sobre la creación y custodia de llaves de firmas y claves de identificación, el artículo 7 sobre validez de los certificados que no podrá ser superior a 5 años, el artículo 8 sobre los Registros Públicos de certificados, el artículo 15 sobre el control de los certificados, en el sentido de que un certificador deberá sufrir un examen, en conexión con el artículo 4 párrafo tercero frase tercera de las firmas digitales, pudiendo la Autoridad llevar a cabo exámenes en intervalos razonables. 2. LEGISLACION ITALIANA. La Legislación Italiana en esta materia está conformada por el Reglamento de actos, documentos y contratos en forma electrónica aprobado el 5 de agosto de 1997. El capítulo 1 hace referencia a los principios generales, dando en su artículo 1 un conjunto de definiciones de lo que debe entenderse por documento informático, que es la representación informática de actos hechos o datos jurídicamente relevantes; por firma digital, el resultado del proceso informático basado en un sistema de claves o llaves asimétricas, una pública y otra privada, que permite al firmante, a través de la llave privada, y al destinatario, a través de la llave pública respectivamente, hacer manifiesta y verificar la proveniencia y la integridad de un documento informático o de un conjunto de documentos informáticos. Asimismo define lo que debe entenderse por llave privada, por llave pública, por certificación, mediante el cual se garantiza la correspondencia biunívoca entre la llave pública y el sujeto titular a la que esta pertenece, se identifica a éste último, y se declara el período de validez de la citada llave; por certificador, el sujeto público privado, que efectúa la certificación. Existe un importante artículo 5 de este Reglamento acerca de la eficacia probatoria del documento informático, en el sentido de que el documento informático firmado con firmas digitales tiene la eficacia de documento privado y que el documento informático revestido de los requisitos previstos en el presente Reglamento tiene la eficacia prevista en el artículo 2712 del Código Civil. El artículo 10 habla en general de la firma digital y el artículo 16 hace una especial referencia a la intervención del notario, en el sentido de hablar de firma digital autenticada, teniendo por reconocida a los efectos del artículo 2703 del Código Civil, la firma digital cuya aposición sea autenticada por notario, u otro oficial público autorizado. El propio artículo 16 define lo que debe entenderse por la autenticación de la firma digital, que consistirá en la declaración por parte del oficial público, de que la firma digital ha sido puesta en su presencia por el titular, previo el aseguramiento de su identidad personal, de la validez de la llave pública y del hecho de que el documento firmado responde a la voluntad de la parte, y no es contrario a Ordenamiento Jurídico. Por su parte el artículo 9 hace referencia a la responsabilidad civil, con las obligaciones que asume el certificador, el artículo 12 referente a la transmisión del documento por vía telemática; se entiende enviado y recibido al destinatario, si se transmite a la dirección electrónica por este declarada, teniendo en cuenta que la fecha y hora de formación, de transmisión o de recepción de un documento informático redactado de conformidad con las disposiciones del Reglamento, será oponible a terceros y que la transmisión del documento informático por vía telemática con modalidad que asegura la futura recepción, equivale a la notificación por medio de correo en los casos permitidos por la Ley. También se hace una especial consideración, a los documentos informáticos de las Administraciones Públicas así como la firma de esos documentos informáticos. VI.- COMERCIO ELECTRÓNICO. A- CONSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE LA PROPOSICION DE DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO RELATIVA A DETERMINADOS ASPECTOS JURIDICOS DEL COMERCIO ELECTRONICO EN EL MERCADO INTERIOR La propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico en el mercado interior, constituye un nuevo paso por parte de la UE para conseguir dotar un conjunto normativo sobre el tema genérico de los servicios de la Sociedad de la Información, que se halla entrelazado con otras Directivas Comunitarias. Como criterio general el punto de partida son las nuevas vías de comunicación temática, que obligan a establecer los mecanismos jurídicos adecuados que se adapten a las nuevas necesidades del mercado. Esta Proposición de Directiva se encuentra relacionada en un conjunto normativo que ya ha dado lugar al nacimiento por ejemplo de la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la Protección de los Consumidores en Materia de Contratos a Distancia así como por ejemplo todo el conjunto de Directivas existentes sobre Comunicaciones Comerciales, y esencialmente la Directiva 98/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la Publicidad de los Productos del Tabaco, así como la Directiva 97/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de diciembre del 97 relativa al Tratamiento de los Datos Personales y a la Protección de la Intimidad en el Sector de las Comunicaciones. De todo ello se deriva la necesidad de al hilo de las discusiones que se vayan realizando en el articulado de la Directiva objeto de estudio deberán tenerse muy en cuenta las correlaciones e interdependencias que existen en su articulado con otras Directivas que se encuentran en el mismo mundo de las Comunicaciones Comerciales y de los Servicios de la Sociedad de la Información.
B- EXAMEN DE ALGUNOS ARTICULOS DE LA DIRECTIVA. INDICACIONES DE LA COMISIÓN SOBRE SU INTERPRETACIÓN Y ALCANCE.
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN En cuanto al artículo 1 relativo al Ambito de Aplicación de la misma, un punto esencial es el del apartado 1 que habla de los Servicios de la Sociedad de la Información, concepto que se ha extrapolado de la señalada en el apartado 2 del artículo 1 de la Directiva 98/34/CE, en la que se definen como tales a todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios. Con ello se quiere excluir por ejemplo otras Directivas que no incluyen ese concepto amplio de Servicios por ejemplo las de la Televisión, donde no existe una petición individual de un destinatario de Servicios, en concreto de la Directiva de la Televisión sin Fronteras. De ahí que la Directiva hable de aspectos jurídicos del Comercio Electrónico aunque se está refiriendo de manera más amplia a los Servicios de la Sociedad de la Información, puesto que en ese artículo 1. 1 ya no habla específicamente del Correo Electrónico sino del concepto más amplio antes indicado. 2. DEFINICIONES En cuanto al artículo 2 de las Definiciones, al enunciar lo que debe entenderse por Servicios de la Sociedad de la Información, se indica que es todo Servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, teniendo en cuenta que en determinadas circunstancias podrá ser ese Servicio prestado de forma gratuita cuando se accede por parte del destinatario del Servicio a una determinada información, que ofrece unos productos que luego el destinatario del Servicio puede adquirir. También se define en este artículo lo que debe entenderse por Vía Electrónica, aunque teniendo en cuenta que la definición debe de ser lo más amplia y general posible, debido a los avances tecnológicos que, en materia de comunicación, se van a ir desarrollando. Igual circunstancia ocurría en cuento a las determinaciones técnicas, en la proposición de Directiva sobre Firma Electrónica, en cuanto a la transmisión de datos del emisor al receptor a través de la criptografía y de la seguridad de la identidad del sujeto emisor y del contenido del mensaje a través de un sistema de claves numéricas asimétricas. Este artículo también habla del Prestador de Servicios establecido, que parece estar basada en la propia Jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Para este prestador de Servicios establecido se exige que ejerza de manera efectiva una actividad económica a través de una instalación estable y por un período de tiempo indeterminado. El problema del establecimiento permanente, es uno de los caballos de batalla, de difícil delimitación y concreción, y de repercusiones fundamentales, en la propia proposición de Directiva sobre Comercio Electrónico, y ello porque en la misma se parte del principio general relativo a que la Ley aplicable es la del país de origen, con algunas excepciones que prevé el propio anexo segundo, donde existen ámbitos de exclusión, en relación con este principio general. En este sentido el artículo 2 de la Proposición de Directiva del Comercio Electrónico, a la hora de establecer las definiciones en la letra c, realiza la definición de prestador de servicios establecido, como el Prestador que ejerce de manera efectiva una actividad económica a través de una instalación estable y por un período de tiempo indeterminado. La presencia y utilización de los medios técnicos y de las tecnologías utilizados para suministrar el servicio no constituye establecimiento del prestador de servicios. La definición aportada se fundamenta en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia que ha tenido la ocasión de puntualizar que "el concepto de establecimiento, en el sentido del art. 52 y siguientes del Tratado implica el ejercicio efectivo de una actividad económica por medio de una instalación permanente en otro Estado miembro por una duración indeterminada", basándose esta definición en los criterios cualitativos del carácter efectivo y estabilidad de la actividad económica y no en criterios formales (un simple buzón) o tecnológicos (emplazamiento de los medios técnicos, etc.), que permiten a los operadores sustraerse fácilmente a todo control. 3. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ACTIVIDAD En cuanto al artículo 3, relativo al Mercado Interior podría considerarse en principio superfluo el punto 1 ya que es un principio de carácter general, aunque quizás pueda servir como recordatorio a tener en cuenta en toda aplicación normativa de la Directiva. En cuanto al artículo 4, que consagra el principio de no Autorización Previa, en el sentido de que los Estados Miembros dispondrán en su Legislación, que el acceso a la actividad de Servicios de la Sociedad de la Información no se puede supeditar a un régimen de Autorización Previa, ello no excluye la posibilidad, de exigir por ejemplo un trámite de Declaración para un Registro específico de estos Prestadores de Servicios de la Sociedad de la Información.
El artículo 7, relativo a la Comunicación Comercial no solicitada, está en íntima relación con la Directiva de los Contratos a Distancia y la Directiva 97/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de diciembre de 1997, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el Sector de las Telecomunicaciones, relativa a la cuestión del consentimiento del Destinatario en determinados casos de comunicación comercial no solicitada, debiendo establecerse la posibilidad de negarse a recibir estas comunicaciones. 4. PROFESIONES REGULADAS En materia de profesiones reguladas, contempladas en la Propuesta de Directiva sobre comercio electrónico en los artículos 5 - en relación a la prestación de tales servicios profesionales - y en el artículo 8 - en relación a las comunicaciones comerciales que tales profesionales puedan hacer por vías electrónicas en otros países de la Unión Europea distintos del propio de su establecimiento -, ha de tenerse en cuenta la existencia de la Directiva 89/48/C.E.E. del Consejo de 21 de diciembre de 1989 relativa a un sistema general de reconocimiento de títulos académicos. Concepto Atendiendo a diversos estudios doctrinales e institucionales que al respecto se han podido consultar (León Husson, Abellán Honrubia, Andreu Olesti, Comisión de Monopolios del Reino Unido), en el ámbito del Derecho comparado europeo la delimitación precisa del concepto de "profesión liberal" es compleja por referirse a un concepto más sociológico que jurídico, que, además, ofrece importantes variantes de un Estado a otro. Así, en el Reino Unido se ha intentado perfilar las características propias de los profesionales liberales del siguiente modo: son profesionales que han de haber adquirido unos conocimientos técnicos que requieren una formación intelectual y práctica en un ámbito de estudio bien definido. El servicio especializado que prestan supone el establecimiento de una relación personal con sus clientes, basada en la confianza. Además, estos profesionales están afiliados a organizaciones o asociaciones profesionales que tienen como finalidad verificar la capacidad y el cumplimiento de las normas de comportamiento que aquéllos deben respetar. En Francia se tiende a destacar el predominio de la actividad intelectual, la obtención de cualificaciones científicas y el ejercicio independiente de la profesión. En Alemania se subraya el carácter personalizado en la prestación del servicio. Sin embargo, la heterogeneidad de las características de ciertas actividades de naturaleza profesional, hace que en la práctica el concepto de profesión liberal sea irreductible a definiciones no flexibles. Por ello, la doctrina utiliza en ocasiones adjetivos alternativos al término liberal, hablando ora de "profesiones intelectuales" ora de que profesiones sujetas o tituladas". En cualquier caso, sí existe un "núcleo duro" del concepto de profesión liberal conformado por las siguientes notas: son profesiones que exigen para su acceso y ejercicio una alta cualificación profesional o intelectual sancionada por un título que acredita unos estudios de enseñanza superior, y cuyo acceso y ejercicio está generalmente sometido a un estatuto corporativo que reglamenta la deontología y la disciplina del ejercicio de la profesión, cuyo ejercicio implica una labor de asesoramiento y se realiza bajo el principio de responsabilidad (asunción del riesgo por el profesional) así como, comúnmente, en un régimen de independencia. Así aparece reflejado, igualmente, en una interesante publicación del Ministerio Francés de Asuntos Europeos titulada "LLaves para Europa", en la que se señala que la identidad común de todas las profesiones liberales se forma por cinco elementos: independencia, tecnificación, relación personal con el cliente, responsabilidad y deontología.
Libertad de establecimiento y de prestación de servicios. El Mercado Interior Europeo diseñado por el Acta Unica de 1.986, e impulsado por el Tratado de Maastricht, supone la existencia en toda Europa de un "espacio sin fronteras interiores en el que quedarán garantizadas la libre circulación de personas, bienes, servicios y capitales". Pues bien, por lo que se refiere a la libertad de circulación de personas, presenta una doble faceta, de la que, en estos momentos, nos interesa en particular la relativa a la libertad de establecimiento y prestación de servicios (la segunda faceta es la relativa a la libre circulación de trabajadores). El derecho o libertad de establecimiento y la libertad de prestación de servicios se refieren, en principio, a unas mismas actividades económicas, variando, sin embargo, las condiciones de su ejercicio. Así, por establecimiento se entiende aquella instalación material de carácter estable que un nacional, persona física o jurídica, de un Estado miembro efectúa en otro Estado miembro, a través del que se pretende realizar una actividad económica, incluyendo las de naturaleza profesional. Por su parte, la prestación de servicios supone el ejercicio de actividades no asalariadas desde un establecimiento radicado en un Estado miembro y destinado a un beneficiario o cliente que reside en el territorio de otro Estado, sin que en este último el proveedor de servicios cuente con establecimiento alguno de carácter permanente. Para materializar estas libertades la Comunidad cuenta con un triple instrumento: *el principio de igualdad de trato con los propios súbditos, o prohibición de discriminación por razón de nacionalidad (art. 7 Tratado-CEE); *la adopción de directivas para el reconocimiento mutuo de diplomas, certificados y otros títulos (art. 57 nº 1 Tratado-CEE), y *la adopción de directivas para la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al acceso y ejercicio de las actividades no asalariadas (art. 57 nº 2 Tratado-CEE).
Las profesiones en la directiva sobre reconocimiento de títulos académicos. Sintéticamente expuestos, la Directiva 89/48/CEE responde a los siguientes rasgos: 1. Es una Directiva de carácter general por referirse a todas las profesiones no cubiertas por Directivas sectoriales o específicas y por referirse a todas las posibles modalidades de ejercicio profesional: por cuenta propia o ajena, y, en el primer caso tanto mediante establecimiento como en concepto de prestación de servicios. 2. Se basa en la confianza mutua entre los Estados, sin que el reconocimiento de los títulos requiera previa coordinación de los programas de enseñanza y formación. 3. El reconocimiento se concede al "produit fini", es decir, al profesional plenamente formado tras concluir las prácticas eventualmente exigidas por un Estado, además, del título o diploma académico. 4. En caso de diferencias importantes entre la materia y el nivel de la formación previa, o bien en la estructura de la profesión, la Directiva establece unos "mecanismos de compensación", consistentes en unos períodos de prácticas o en una prueba de aptitud, quedando la elección entre ambas posibilidades al albedrío del migrante, salvo precisamente en el caso de profesiones jurídicas, respecto de las cuales es el Estado de acogida el que puede optar por uno u otro mecanismo (la diferenciación entre ambos es clara dado el carácter potencialmente más selectivo de la prueba de aptitud, a pesar de que la Directiva pretenda eludir su equivalencia con los tradicionales exámenes académicos). Estas exigencias han quedado simplificadas pero no desvirtuadas por la reciente Directiva 98/5/C.E. del Parlamento y del Consejo de 16 de febrero de 1998, destinada a facilitar el ejercicio permanente de la profesión de abogado en un Estado miembro distinto de aquél en que se obtuvo el título, ya que su artículo 10 se limita a dispensar de los requisitos exigidos por la citada Directiva 89/48 a aquellos abogados que "justifiquen una actividad efectiva y regular de una duración mínima de tres años en el Estado miembro de acogida". Además de ello los abogados que pretendan ejercer en un Estado miembro distinto de aquél en que obtuvo el título: 1º deberán inscribirse ante la autoridad competente de dicho Estado - que podrá en su caso denegar la inscripción - (artículo 3.1 y 9); 2º deberán advertir que ejercen con el título profesional de su Estado de origen, expresándolo en lengua oficial de tal Estado (cfr. Artículo 4.1); 3º además, se podrá establecer la obligación de que mencionen la organización profesional de que dependen y los órganos jurisdiccionales ante los que pueda ejercer -con frecuencia existen limitaciones para ejercer en el respectivo Tribunal Supremo - (vid artículo 4.2). La intervención ante estos últimos se puede limitar, aún cuando no existan restricciones para los nacionales; 4º quedan sujetos a las reglas profesionales y deontológicas que rijan en el país de acogida, y no, por lo tanto, a las respectivas de su país de origen. Es decir, no se aplica el principio del país de origen, a diferencia del criterio de partida de la Propuesta de Directiva sobre comercio electrónico; 5º el Estado de acogida puede exigir con carácter previo al ejercicio profesional la suscripción de un seguro de responsabilidad profesional, o bien la afiliación a un fondo de garantía. Ninguna de estas exigencias se mantienen en la actual Propuesta de Directiva sobre comercio electrónico en relación con los servicios prestados "on line", lo que exigen estudiar fórmulas de compatibilidad entre las Directivas citadas. Pero en el caso de las profesiones jurídicas, no sólo es divergente la formación jurídica previa adquirida conforme a cada Derecho nacional, sino también su propia estructura, funcionamiento y ámbito de actividad, las cuales presentan enormes variables en la Comunidad Europea. Así, ciertas profesiones jurídicas requieren el requisito de la nacionalidad por resultar tributarías de una delegación de las prerrogativas del poder público (este punto se explica en el siguiente apartado). Es el caso, por ejemplo, en Francia de los notarios, los "Huissiers de justice" y los "graffiers" de Tribunal de Comercio. Por contra, el resto de las profesiones jurídicas están abiertas a la libre circulación en la Comunidad Europea a través de la Directiva horizontal mencionada.
La singularidad de las profesiones jurídicas que ejercen por delegación de los Estados potestades públicas. La regulación precitada respecto de la libre circulación de personas en la Comunidad Europea, tanto en lo relativo a las actividades asalariadas, como a las ejercidas de forma independiente y por cuenta propia, están sujetas a las siguientes excepciones: - Art. 48 nº 4 del Tratado CEE: "las disposiciones del presente artículo no serán aplicables a los empleos en la administración pública" (actividades dependientes). - Art. 55 del Tratado CEE: "las disposiciones del presente capítulo no se aplicarán, en lo que respecta al Estado miembro interesado, a las actividades que, en dicho Estado, estén relacionadas, aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público" (actividades independientes). Esta disposición es igualmente aplicable a la libre prestación de servicios en virtud del art. 66 del mismo Tratado. ¿Qué se entiende a estos efectos por Administración pública y por poder o autoridad pública?. No lo dice ni el Tratado ni el Tribunal de Justicia, quien entiende que la definición del término "autoridad pública" corresponde a la competencia de los Estados, si bien considera que la discrecionalidad de los Estados en el ejercicio de tal competencia está limitada por la necesidad de interpretar restrictivamente el ámbito de lo que es una excepción a una de las libertades fundamentales de la Comunidad. En esta línea de interpretación restrictiva de la mencionada excepción la Comisión elaboró en el año 1.988 una Comunicación (88/c72/02) sobre "la libre circulación de los trabajadores y el acceso a los empleos en la administración pública de los Estados miembros", por tanto referida al ámbito de las actividades dependientes, pero cuyo fundamento y lógica es igualmente aplicable a las actividades independientes. En dicha comunicación, la Comisión tras recordar la importancia que en el Acta Unica se otorgó, en el marco de la creación del Mercado Interior, a la libre circulación de personas, manifiesta su voluntad de adoptar acciones que tiendan al fomento de dicha libertad, una de las cuales consiste en intentar restringir el ámbito de la excepción del citado art. 48 nº 4 del Tratado CEE. Para ello la Comisión parte de la interpretación restrictiva que de dicha excepción realiza el TJCE, concluyendo que la misma sólo es aplicable a las "actividades específicas de la Administración Pública", es decir a los casos en que esta última aparece investido del poder público y de la responsabilidad de salvaguardar los intereses generales del Estado, como la elaboración de actos jurídicos, la ejecución de los mismos y el control de su aplicación ( es el caso, por ejemplo, de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, Notarios y Corredores de Comercio). Perfilando estas definiciones, la Comisión en la citada Comunicación entiende que quedan amparadas por la excepción a la regla general de libertad de circulación las funciones específicas del Estado y de las colectividades que puedan serle asimilables, como son las fuerzas armadas, la policía, la magistratura, la administración fiscal y la diplomacia, así como los empleos de los Ministerios del Estado Y los funcionarios y otros agentes que realicen actividades organizadas en torno a un poder jurídico público del Estado, como la elaboración de actos jurídicos, la ejecución de los mismos y el control de su aplicación. En conclusión y, por lo tanto: * Resulta claramente inapropiada la traslación a este ámbito de la prestación de servicios propios de profesiones liberales o reguladas del principio del "país de origen", o técnica del mutuo reconocimiento de las respectivas legislaciones internas, ya que este principio actuaría sólo en el campo de la prestación de servicios "on line" y no en los supuestos de prestación convencional, en contradicción con la regulación exhaustiva de la Directiva 89/48/C.E.E antes analizada, sin que ello esté justificado en fundamento jurídico alguno, ya que uno y otro criterio no deben estar mediatizados por el hecho de que se preste el servicio con presencia física del profesional y del cliente, o bien "on line", aspecto éste que resulta irrelevante desde este punto de vista. Estas conclusiones se entienden válidas tanto para la prestación del servicio profesional en sí mismo considerada -contemplada por el artículo 5 de la Propuesta de Directiva-, como para la realización de actos de comunicación comercial o actos de publicidad, ya que estos últimos presuponen previamente el reconocimiento de la cualidad profesional respectiva. Es decir, no cabe contemplar la realización de actos de publicidad comercial de, por ejemplo, un abogado o un arquitecto sin que previamente se le reconozca tal cualidad en el país en que la publicidad se realiza o recibe. 5-CELEBRACIÓN DE CONTRATOS POR VÍA ELECTRÓNICA. Este es otro aspecto que por su interés jurídico (Derecho de las obligaciones y los contratos) merece un epígrafe separado en un informe general sobre los aspectos jurídicos del comercio electrónico. Se dedican a regular esta materia los artículos 9, 10 y 11 de la Propuesta de Directiva. El primero de ellos tiene como finalidad garantizar que las legislaciones de los Estados Miembros no sólo reconocen la validez jurídica de los contratos celebrados por vía electrónica, sino que, además, son neutras en cuanto a la modalidad de celebración de los mismos, en el sentido de garantizar que las legislaciones internas no produzcan un efecto práctico de entorpecer la celebración de tales contratos electrónicos en razón de la introducción de especiales exigencias en el "proceso contractual", como podrían ser requisitos relativos a un soporte físico (presentación "en papel", "por escrito", remisión de una carta de confirmación, utilización de determinados "impresos") o bien requisitos relativos a la presencia física de los contratantes o de testigos, etc.
El reconocimiento en el Derecho español de la validez de los contratos electrónicos. *En cuanto a los contratos administrativos o celebrados con las Administraciones públicas se ha de entender aplicable la norma de cobertura de la Ley 30/1992, de 21 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que señala en su Exposición de Motivos que el proceso de informatización de las Administraciones Públicas no debe limitarse al ámbito de las relaciones internas, sino que deben transcender al plano de las relaciones con los ciudadanos, con efectos de vinculación jurídica. En desarrollo de cuya idea se otorga validez jurídica a los "documentos electrónicos": "Los documentos emitidos, cualquiera sea su soporte, por medios electrónicos, informáticos o telemáticos por las Administraciones Públicas, o los que éstas emitan como copias de originales almacenados por éstos mismos medios, gozarán de la validez y eficacia de documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y conservación y, en su caso, la recepción por el interesado, así como el cumplimiento de las garantías y requisitos exigidos por ésta u otras Leyes" (vid. Artículos 45 y 46). *En cuanto a los contratos entre particulares o contratación privada y, en particular, entre consumidores y empresarios, hay que destacar la innovación que representa la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación que establece como requisito de incorporación de las cláusulas que contengan condiciones generales en los supuestos de contratación telefónica o electrónica el que "conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma" (cfr. artículo 5 nº3). En este último punto cabe entender que el requisito de la "justificación escrita" posterior que exige el artículo 5.3 de la Ley española de condiciones generales de la contratación no constituye una exigencia incompatible con la Propuesta de Directiva, ya que la justificación escrita posterior está pensada como una garantía adicional para el consumidor, siendo así que la Ley de condiciones constituye la norma de trasposición al Ordenamiento Jurídico español de la Directiva sobre protección al consumidor en materia de cláusulas abusivas de 1994, que tiene el carácter de Directiva de mínimos. Por lo tanto, debe considerarse que el artículo 9 de la Propuesta de Directiva sobre comercio electrónico no excluye las posibles exigencias de constancia escrita establecidas para los contratos electrónicos cuando tales contratos se celebren con consumidores y tal exigencia se establezca en beneficio de los mismos.
Requisitos adicionales de validez de los contratos en general y, en particular, de los contratos electrónicos. *La identificación de los contratantes. Históricamente el Derecho de la contratación estuvo vinculado a la palabra como medio de expresión de la voluntad, a través de la cual se producía la manifestación del consentimiento. Posteriormente se dio paso al papel como soporte de la documentación contractual (contratos, facturas, documentos de giro, etc). Esta constancia documental en soporte papel ha llegado a tener no sólo eficacia meramente probatoria, sino que en muchos casos ha sido elemento constitutivo de la perfección de determinados contratos (todos los de carácter abstracto más aquellos en que la forma escrita -documental pública- se configura como requisito "ad solemnitatem"). Actualmente la manifestación de la voluntad puede operarse por vía telemática o por vía electrónica a través de una red de ordenadores ya sea abierta o cerrada, y principalmente a través de Internet, fenómeno que trata de regular la actual Propuesta de Directiva sobre comercio electrónico. Pues bien, para que la voluntad manifestada sea relevante es necesario conocer a quién corresponde y constatar que la manifestación conocida corresponde con lo efectivamente manifestado por el sujeto. Surgen así las cuestiones relativas a la identidad de las partes y a la fiabilidad e integridad del mensaje. En un documento escrito se suele utilizar la firma como instrumento o mecanismo de atribución de las manifestaciones contenidas en el mismo. Asimismo, el contenido de las manifestaciones queda predeterminado de forma cierta e inequívoca en los términos expresados por el escrito firmado. Iguales resultados se pueden llegar a alcanzar en el caso de que la manifestación se realice por medios informáticos. En las redes comerciales abiertas (internet) se ha generalizado como instrumento de seguridad para garantizar la identidad del sujeto emisor de un mensaje electrónico, así como el contenido del mismo, las denominadas firmas electrónicas. Resulta un tanto sorprendente que la Comisión en su Propuesta de Directiva sobre comercio electrónico omita toda referencia al mecanismo de imputación de las manifestaciones de voluntad relativas a las comunicaciones comerciales y de contratación, y sería preciso subsanar tal omisión. Dada esta omisión se plantean numerosos interrogantes como los siguientes: ¿Cómo se garantizará en la contratación electrónica la identidad de los sujetos que intervienen en la misma?. ¿A quién vincularán los contratos concertados desde un terminal de ordenador de una empresa o de un domicilio particular? ¿Al titular de la empresa o al empleado que tenga asignado el terminal a su puesto de trabajo? ¿"Quid iuris" si existen varios turnos de trabajo en el mismo puesto? ¿Vinculará el contrato hecho desde un terminal de un domicilio privado al dueño del mismo con un criterio de "responsabilidad objetiva"?. ¿Cómo se garantizará que el contrato no ha sido acordado por un menor de edad sin capacidad jurídica para obligarse?. Parecer necesario dar alguna respuesta a tales interrogantes aludiendo al tema de la firma digital por cualquiera de los medios o procedimientos a que antes hemos aludido. Es esta una materia de la que se inhibe casi por completo la propuesta de Directiva sobre comercio electrónico, por lo que corresponderá a los Estados miembros regular el uso de la firma electrónica o de otros mecanismos de autenticación en las comunicaciones y contratación electrónica. *La protección de la confidencialidad del contrato. En nuestro Ordenamiento Jurídico la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, sobre regulación del tratamiento automatizado de datos de carácter general, dictada en desarrollo del artículo 18.4 de la Constitución ("la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos"), de singular importancia por la debilidad de la posición no sólo contractual sino, sobre todo, técnica en que se encuentran los usuarios de sistemas de contratación electrónicas. Las exigencias de salvaguardia de estas limitaciones al uso informático de la información (en este caso de la celebración de contratos) fueron contempladas en la Propuesta de Directiva sobre firma electrónica mediante la remisión de su artículo 8º a la regulación contenida en las Directivas sobre protección de datos (vid. art. 8-1). Ámbito de exclusión de la Directiva. El artículo 9.2 de la Propuesta de Directiva contempla un ámbito de exclusión del campo de aplicación de la misma y que podrán decidir los propios Estados Miembros, es decir, sólo quedan excluidos si así lo determinan los propios Estados, en relación con los contratos que se citan en el mismo precepto. Se trata de los supuestos de los contratos de creación y transmisión de derechos reales sobre bienes inmuebles, aquellos en que la Ley imponga la intervención de un tribunal, autoridad o profesional ejerciente de funciones públicas como requisito de validez del contrato o de eficacia frente a terceros, los contratos de constitución de garantías accesorias por quien actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, y aquellos contratos sujetos al Derecho de familia y de sucesiones. Resulta correcta el reconocimiento de la necesidad de excluir determinados tipos de contratos ajenos a la necesidad de agilidad y celeridad que preside la contratación mercantil, como pueden ser los contratos societarios, los documentos de carácter sucesorio, los relativos al ejercicio de facultades familiares, los compromisos matrimoniales, los contratos de trabajo o los contratos sobre bienes inmuebles, , así como toda aquella documentación que responde a principios formalistas o en que la forma documental tenga carácter constitutivo o "ad solemnitatem" ( hipotecas, donaciones y aportaciones de inmuebles a sociedades, enfiteusis, capitulaciones matrimoniales, formas testamentarias regladas, etc), así como aquellos documentos mercantiles de giro de carácter "formal", como la letra de cambio o el cheque . En todos los casos citados ni se requiere de la inmediatividad como elemento consustancial a la transacción que los tenga por objeto, ni se compadecen bien con el carácter de contratación entre ausentes que presenta la contratación electrónica ni con su grado de fiabilidad, que si es elevado no puede equipararse hoy por hoy con la seguridad de la contratación intervenida con forma documental pública, entre presentes y con unidad de acto. Desde luego, pueden señalarse como paradigmáticos los casos de los compromisos matrimoniales o los contratos sobre el derecho de propiedad de los bienes inmuebles (excluidos, por lo demás, del Tratado de Roma en su artículo 221 ). El núcleo fundamental de los contratos mencionados queda recogidos en el artículo 9.2. Ahora bien, faltaban en el proyecto inicial presentado por la Comisión por incluir en la cláusula de exclusión algún contrato, por una parte, y formular más precisamente alguno de los que se mencionan, por otra parte. En concreto, faltaba mencionar entre los contratos excluidos los de venta de bienes inmuebles así como los relativos a otros derechos sobre tales bienes. El fundamento de la exclusión es el ya mencionado de no compadecerse este tipo de contratos por su transcendencia económica con la menor fiabilidad en términos de seguridad jurídica de las formas electrónicas de contratación. Pero además existe un evidente fundamento jurídico basado en el citado artículo 221 del Tratado. Además, resulta necesaria tal exclusión por razones de coordinación normativa con el artículo 3 de la Directiva 97/7/C.E. sobre contratos a distancia, ya que esta Directiva establece expresamente tal exclusión, siendo así que todo contrato electrónico por definición es un contrato a distancia. Esta exclusión finalmente ha sido recogida en el documento de trabajo presentado por la Presidencia finlandesa del Consejo en su última versión de 22 de septiembre de 1999, haciéndose eco de la posición de la mayoría de las Delegaciones nacionales. 6- RESPONSABILIDAD El artículo 15 de la Proposición de Directiva, establece como principio general, la inexistencia de obligación de supervisión. En este sentido, los Estados Miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas respecto de los servicios de mero transporte del artículo 12 y de la forma de almacenamiento denominada "caching". Este principio general, realizado de forma amplia, no parece muy adecuado sobre todo desde el punto de vista de las actividades ilícitas, y está en íntima relación con el problema de la responsabilidad de los intermediarios, y de los operadores que facilitan y que realizan la transmisión. Este problema, se acrecienta más aún en la forma de almacenamiento denominada "caching", ya que dicho método de almacenamiento automático, provisional y temporal, es un medio para facilitar la rapidez en Internet en la transmisión de la información, a través de copias existentes en la red para facilitar el acceso de otros usuarios a esa información, pero el problema radica muchas veces, en las normas del sector que habitualmente se utilizan para procurar este procedimiento, que en muchas ocasiones no han sido pactadas previamente con la persona que aporta la información y el prestador de servicios, sino que son normas convencionales de uso, pero que no tienen, ni un origen contractual, ni un origen normativo. La idea de la Comisión en el artículo 15 es que no se someterá a los prestadores de servicios a ninguna obligación general, de supervisar o controlar, activamente, el contenido de las informaciones de terceros. Ahora bien, esa no exigencia de supervisión, no debe implicar, el consentir transmitir datos o hechos que indiquen actividades ilícitas, por ello será necesario el suavizar este principio general, dejando de establecerse esa obligación general de no supervisión, cuando se tenga conocimiento efectivo de que la actividad es ilícita, con la obligación en este caso, por parte de los prestadores de servicios de ponerlo en conocimiento inmediatamente a las Autoridades Judiciales competentes, afín de que éstas, establezcan la medidas cautelares necesarias para que esa información ilícita no este recorriendo las redes de la información. Por ello ha sido estimada negativa la formulación del apartado uno del artículo 15, ya que el prestador de servicios, realiza una función esencial, para los destinatarios, y sí esa actividad es ilícita o así lo presume el prestador de servicios, debe exigírsele un deber general de colaboración, que está inmerso en casi todas las Legislaciones Penales de los Estados miembros, además de poder caer en la figura, entre otras, de colaborador necesario a la comisión del delito, e incluso de encubridor. Además debe permitirse, siempre y en todo caso que cada Estado Miembro, establezca las medidas necesarias en sus respectivas legislaciones para controlar y exigir responsabilidades al prestador de servicios, sobre todo desde el punto de vista penal, que es cuestión esencial y específica del Derecho Interno. De otro modo, como queda redactado el párrafo primero del artículo 15, produciría, en un grave peligro a la hora de realizar la Trasposición de la Directiva, en concreto al Derecho Interno Español. Por supuesto, el apartado segundo de este artículo 15, que establece que lo indicado en el apartado primero, se entiende sin perjuicio de cualquier actividad de supervisión selectiva y transitoria, que las Autoridades Judiciales del País soliciten a tenor de lo dispuesto en la legislación nacional, para prevenir, investigar, detectar y perseguir infracciones penales; este apartado cae por su propio peso, ya que no puede ser de otra manera, el que la Autoridad Judicial puede ejercitar cualquier tipo de actividad, para prevenir, investigar y castigar los delitos, que se realicen por la vía electrónica. La interceptación de las comunicaciones por razones específicas, están permitidas a los Estado Miembros, y previstas en la Directiva 97/66/C.E.E. sobre datos personales y privados en el sector de Telecomunicaciones. 7- CÓDIGOS DE CONDUCTA El artículo 16, es el primero de los artículos del Capitulo Tercero, relativo a la aplicación, y según la Comisión, este Capitulo globalmente considerado, tiene por objeto lograr una aplicación eficaz de la Directiva, en beneficio de los ciudadanos y de los prestadores de servicios, ante la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del Mercado Interior, en especial la aplicación del principio del país de origen, previsto en el artículo 3 de la misma. Tiene, además, como objetivo fundamental que los Estados Miembros y la Comisión fomenten la elaboración de códigos de conducta a nivel Comunitario a través de asociaciones u organizaciones profesionales con el fin de contribuir a que se apliquen los artículos 5 a 15 de la Directiva. Este artículo se encuentra en íntima conexión con el artículo 8 apartado 2 de la propia Directiva, en relación a los códigos de conducta, para precisar qué datos podrán facilitarse por las asociaciones y organismos profesionales para el uso en actividades de prestación de los servicios de la sociedad de la información. A la hora de abordar esta elaboración de los códigos de conducta, se podría, plantear la posibilidad de elaborar dos tipos de códigos, uno de carácter general, para todas las profesiones, y otros códigos específicos para cada profesión. No obstante ello, plantea dificultades sobre todo en ciertas profesiones, cuya regulación es diferente en cada uno de los Estados Miembros, aunque es de vital importancia que efectivamente se elaboren, ya que por el propio Texto de la Directiva y por su Filosofía; sí esto no se realiza, podrá la Comisión llevarlos a cabo. Una primera crítica, es la de las grandes facultades que se otorgan a la Comisión, no tanto en las explícitas en el artículo 16, como las del propio artículo 8, existiendo una posible discordancia y ambigüedad en cuanto a las mismas. A nivel Comunitario, existe una Recomendación 98/560/C.E. de 24 de Septiembre de 1.998, relativa al desarrollo de la Competitividad de la Industria Europea de Servicios Audiovisuales y de Información, mediante la Promoción de Marcos Nacionales, destinados a lograr un Nivel de Protección Comparable y Efectivo, de los Menores y de la Dignidad Humana, para la Protección Específica de estos Menores y de los Derechos Humanos. Así mismo, existe un Plan de Acción para la Promoción de la Utilización Segura de Internet, de la C.E., destinado a fomentar la autorregulación y códigos de conducta para crear un entorno seguro de Internet. La letra b del apartado 1 de éste artículo, establece el envío de los proyectos de códigos de conducta, a nivel nacional o comunitario a la comisión, para examinar sí son compatibles con el Ordenamiento Jurídico Comunitario. Ello implica que los proyectos, pueden ser aprobados o rechazados, tras efectuarse ese filtro por la comisión. Pero el problema fundamental radica, primero, en el tiempo que va a transcurrir en la elaboración de esos códigos de conducta; estos además pueden ser rechazados, y mientras el funcionamiento del mercado a través de las redes de Internet, seguirá en marcha, sin tener un control efectivo sobre las actuaciones a las que los códigos deben intentar regular. Así mismo, la obligatoriedad de esos códigos de conducta, tanto a nivel interno como a nivel comunitario, no está especificada ni indicada en la Directiva, en definitiva, su carácter coercitivo. En el supuesto de que la Autoridad Pública sea parte contratante, en alguno de estos acuerdos voluntarios, parece que en virtud de la Directiva 98/34/C.E., los mismos deberán notificarse obligatoriamente a la Comisión, siendo necesario el que la misma aclare este punto. 8- SOLUCIÓN DE LITIGIOS Los artículos 17 y 18, de la Directiva hacen referencia a la solución extrajudicial de litigios, y a los recursos judiciales respectivamente. En cuanto al primer aspecto de la solución extrajudicial de litigios, se hayan en íntima conexión con nuestra Legislación Interna en Materia de Arbitraje, y con la distinción entre el Arbitraje de Derecho y el Arbitraje de Equidad, debiendo de ajustarse esa Legislación, a la posibilidad del Arbitraje incluso utilizando vías electrónicas adecuadas, pero teniendo siempre en cuenta que a la hora de adecuadas a nuestra legislación interna a este principio de la Directiva habrá que establecer con claridad los mecanismos de seguridad para que puedan hacer eficaces la solución extrajudicial de los litigios. En materia de recursos oficiales las Legislaciones Procesales deberán adoptar las Medidas necesarias en Procedimientos rápidos pudiendo adoptar también Medidas cautelares inmediatas, que no se pueden retrasar debido a la rapidez del medio utilizado por los posibles transgresores. El artículo 17, hace referencia a la solución extrajudicial de litigios, estableciendo en su apartado primero, que los Estados Miembros velaran por que en caso de desacuerdo entre un prestador de servicios de la sociedad de la información, y el destinatario de los mismos, su legislación permita utilizar de forma efectiva mecanismos de solución extrajudicial, incluso utilizando vías electrónicas adecuadas. Según el informe explicativo de la Comisión, éste artículo contempla la obligación de permitir el recurso efectivo, especialmente por vía electrónica a los mecanismos de solución extrajudicial siempre que se respeten los principios contemplados en el apartado 2. Continúa indicando la Comisión que este tipo de mecanismo parece particularmente útil para determinados litigios en Internet, habida cuenta de las escasas cuantías de las transacciones y de la envergadura de las partes, que pueden renunciar a utilizar los procedimientos judiciales debido a sus costes. El marco jurídico, termina indicando la Comisión, en los Estados Miembros de estos mecanismos de solución, no debe entrañar la limitación de su uso o volverlos complejos, sobre todo cuando se trate de mecanismos específicos para litigios en Internet que puedan producirse por vía electrónica. El apartado 2 específica la solución extrajudicial de litigios de consumo y parece reconducirse por el resumen hecho por la comisión a lo enunciado en la Recomendación 98/257/C.E.E. de la Comisión adoptada el 30 de Marzo de 1.998, relativa la los Principio Aplicables a los Órganos Responsables de la Solución Extrajudicial de los Litigios en Materia de Consumo. Y hacemos especial hincapié de la Recomendación, ya que en la práctica, no pudo ponerse de acuerdo a los Estados Miembros a la hora de dictar una posible Directiva, en esta materia de consumo, por la imposibilidad de poner de acuerdo a todo un conjunto de Legislaciones, en las que ya intervienen normas procedimentales de Derecho Interno aunque sea para solución extrajudicial de litigios. Desde el punto de vista del Derecho interno español, La Ley Marco que regula el Arbitraje, es la Ley 36/1998 de 5 de Diciembre de Arbitraje, que en su artículo 1 establece que mediante el arbitraje las personas naturales o jurídicas pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas surgidas o que puedan surgir, en materias de su libre disposición conforme a Derecho. El primer punto conflictivo que puede surgir en esta solución extrajudicial de litigios, es el relativo al ámbito de exclusión del arbitraje, que por su puesto, variará en cada uno de los Estados Miembros. El artículo 2 de la citada Ley de Arbitraje establece que no pueden ser objeto de arbitraje, las cuestiones sobre las que haya recaído Resolución Judicial Firme y Definitiva, salvo los aspectos derivados de su ejecución (cfr. artículos 245.3 de la L.O.P.J. y 369 de la L.E.C.); así mismo, las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan poder de disposición (cfr. artículos 6.2, 6.3, 151, 816, 1.271, 1.813 y 1.814 del C.C.); también las cuestiones en que, con arreglo a las leyes debe intervenir el Ministerio Fiscal en representación y defensa de quienes, por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no pueden actuar por sí mismos (cfr. artículo 3.7 E.O.M.F. Los que carecen de capacidad de obrar o de representación legal); y por último, se excluyen los arbitrajes laborales. Por su parte, el artículo 4 de la citada Ley, hace referencia, al arbitraje de derecho o de equidad, y el importante artículo 5, relativo al convenio arbitral y sus efectos en cuanto a la expresión de la voluntad inequívoca de las partes de someter a solución todas las cuestiones litigiosas, o algunas de éstas, surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas sean o no contractuales; y el artículo 11 en relación a que el convenio Arbitral a estar y pasar por lo estipulado, pudiendo las partes renunciar por convenio al arbitraje pactado, quedando expedita la vía judicial, es decir, la posibilidad de poder volver a los Tribunales Ordinarios para defender los Derechos. Estos artículos, son normas de Derecho Imperativo, que en ningún caso podrán ser desvirtuadas por ningún tipo de Recomendación, sea cual sea que pueda surgir en el ámbito de la Unión Europea, y de ahí la dificultad de poder armonizar los distintos Sistemas Jurídicos de los diferentes Estados Miembros. Incluso el propio Laudo Arbitral contemplado en el artículo 37 de la citada Ley, que sea firme, produce efectos idénticos a la cosa juzgada, cabiendo contra el mismo el Recurso de Revisión. Así también, prevé la Ley en el artículo 38 la intervención jurisdiccional, es decir la posible formalización judicial del arbitraje. Y el artículo 45 contempla la anulación del Laudo entre otros supuestos, cuando fuese contrario al Orden Público, y por lo tanto habría que acudir a la Vía Judicial Ordinaria. Por último, y este tema es de vital importancia, el artículo 61 de la Ley de Arbitraje, establece la Ley que rige la validez del Convenio Arbitral y sus efectos, que será la designada por las partes expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio jurídico principal, en su defecto por la Ley aplicable a la relación de la que derive la controversia; en defecto por la Ley del lugar en que deba dictarse el Laudo y sí no estuviere determinado, por la Ley del lugar de celebración del convenio Arbitral. Así mismo el artículo 6 de dicha Ley establece que el Convenio Arbitral deberá formalizarse por escrito. La mención que se ha realizado de todas estas normas, expresan una vez más, las dificultades en relación con los servicios de la sociedad de la información de la aplicación del arbitraje, mucho más a través de vías electrónicas adecuadas, y sobre todo de los organismos u entes responsables de la solución extrajudicial de litigios de consumo, así como de la operatividad y aplicación práctica que se atribuya a la solución dada por los árbitros, y los mecanismos de respuesta en caso de incumplimiento, teniendo en cuenta, también, la variedad de los sujetos u órganos que pueden darse para la solución arbitral. También desde el punto de vista del Derecho interno, se encuentra, por ejemplo, en materia de consumo, el Real Decreto 636/1993 de 3 de Mayo por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo, y la creación de las Juntas Arbitrales de Consumo. En materia de Telecomunicaciones, el Reglamento de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones aprobado por Real Decreto 1994/1996 de 6 de Septiembre, regula los conflictos que puedan surgir entre operadores de redes y servicios del sector de las telecomunicaciones. Así mismo el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Orden del Ministerio de Fomento de 9 de Abril de 1.997. Desde el punto de vista Internacional, existen Convenios Multilaterales y Bilaterales. Por ejemplo el Protocolo sobre Cláusulas de Arbitraje elaborado en Ginebra el 24 de Septiembre de 1.923. El Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, elaborado en Ginebra el 26 de Septiembre de 1.997. El Convenio sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras elaborado en Nueva York el 10 de Junio de 1.958. El Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional elaborado en Ginebra el 21 de Abril de 1.961; este último Convenio fue ratificado por España el 12 de Mayo de 1.975, y en el artículo 1se establece el campo de aplicación del mismo, sí bien centrado para solventar controversias surgidas o que puedan surgir en operaciones de Comercio Internacional. Por su parte, también existen, materiales de práctica arbitral, en Instituciones y Reglamentos de Arbitraje Comercial Internacional, así el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Resolución 31/98 de la Asamblea General de 15 de Diciembre de 1.976. El Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, que en su artículo 3 permite que las notificaciones o las comunicaciones puedan efectuarse, por carta, correo... o por cualquier otro medio de telecomunicación. Y por último el Reglamento de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres, que en su artículo 4, también hace referencia alas notificaciones y plazos que podrán ser realizadas por escrito y entregadas por correo... correo electrónico o cualquier otro medio de telecomunicación.
9.- APLICACION Y EXCLUSIONES. En esta materia, se ha llegado a un ámbito de consenso bastante amplio, en relación con el artículo 1 de la Directiva relativo al ámbito de aplicación. En este sentido, el art. 1.4 establece que: La presente Directiva no se aplicará: - En materia de imposición - A cuestiones relacionadas con servicios de la sociedad de la información incluídas en las Directivas 95/46/CE y 97/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. - A las siguientes actividades de los servicios de la sociedad de la información:
De otro lado, el art. 3 relativo al Mercado interior, regula el importante aspecto de la aplicación de la Ley del país de origen, dentro del denominado ámbito coordinado, que está definido y determinado en el art. 2 g). No obstante, este principio general, debe atemperarse y tiene sus excepciones por diversas circunstancias que están enumeradas en el Anexo I. Estas excepciones son las relativas a los derechos de autor, derechos afines, así como los derechos de propiedad industrial; la emisión de moneda electrónica por parte de instituciones a los que los Estados miembros hayan aplicado una de las excepciones previstas en el apartado 1 del art. 7 de la Directiva...; el apartado 2 del art. 44 de la Directiva 85/611/CEE; el art. 30 y Título IV de la Directiva 92/49/CEE, Título IV de la Directiva 92/96/CEE, arts. 7 y 8 de la Directiva 85/357/CEE y art. 4 de la Directiva 90/619/CEE; la designación de los Tribunales competentes; las obligaciones contractuales en caso de que las partes (hayan elegido) (tengan libertad para elegir) la legislación aplicable; las obligaciones contractuales relativas a contratos celebrados por los consumidores; la validez formal de los contratos por los que se crean o transfieren derechos en materia de propiedad inmobiliaria, en caso de que dichos contratos estén sujetos a requisitos formales obligatorios en virtud de la legislación del Estado miembro en el que esté situada la propiedad inmobiliaria; la licitud de las comunicaciones comerciales no solicitadas por correo electrónico. Estas excepciones a la Ley del país de origen, como ley aplicable han sido uno de los puntos de debate más importantes en esta Proposición de Directiva, sobre todo por la conexión de la Directiva con las normas de Derecho Internacional Privado, acudiéndose en el texto a una posición intermedia, especificando las excepciones al art. 3 apartados 1 y 2, excepciones que por ejemplo, tienen un claro alcance en materia del derecho de los consumidores en los contratos celebrados por éstos, en conexión por ejemplo, con el art. 5 del Convenio de Roma sobre obligaciones contractuales, donde debe quebrar claramente el principio de que la ley aplicable sea la del país de origen, por existir normas especiales en este Convenio a los efectos de protección especial a los consumidores. Por todo ello, esta Directiva, como principio general no debe afectar a las normas de Derecho Internacional Privado existentes, y únicamente éstas podrán decaer, cuando vayan en contra de los principios rectores de la Directiva, determinados en el ámbito coordinado, entendido como los requisitos exigibles a los prestadores de servicios en los regímenes jurídicos de los Estados miembros aplicables a los prestadores de servicios de la sociedad de la información o a los servicios de la sociedad de la información, independientemente de si son de tipo general o destinados específicamente a los mismos.
10.- DISPOSICIONES FINALES. El art. 23 hace referencia al reexamen estableciéndose que en un plazo máximo (3 años) a partir de la adopción de la presente Directiva, y a continuación, cada 2 años, la Comisión presentará al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social un informe sobre su aplicación, que irá acompañado, en caso necesario, de propuestas para adaptarla a la evolución jurídica, técnica y económica en el ámbito de los servicios de la sociedad de la información, en particular por lo que respecta a la protección de los consumidores y al buen funcionamiento del Mercado interior. Teniendo en cuenta que el informe indicado anteriormente se centrará fundamentalmente, por la importancia de las cuestiones en lo relativo a la responsabilidad de los proveedores, a los procedimientos de detección y retirada y a la imputación de responsabilidad tras la retirada del contenido. El art. 24 hace referencia a la aplicación de la Directiva, en el sentido de que los Estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la propia Directiva. Por último el art. 25 relativo a la entrada en vigor, y el art. 26 de los destinatarios que como es lógico son los Estados miembros. Por último indicar, que el art. 22 en el último texto aparece sin contenido, y hacía referencia al Comité primero llamado consultivo y después de contacto. Seguramente se reformulará este artículo a los efectos de poder definir con claridad qué tipo de Comité es, e incluso escoger como solución alguno de los tipos de Comités que existen hoy en el Tratado.
VII- LA TRANSPARENCIA EN LAS REGLAMENTACIONES COMO GARANTÍA DEL ACCESO AL MERCADO INTERIOR. Una constante en las comunicaciones de las Instituciones Europeas sobre la Sociedad de la información es la de evitar la fragmentación del mercado único. La Comisión Europea considera que las elevadas tarifas de las telecomunicaciones han sido durante mucho tiempo un escollo importante para el comercio electrónico en Europa, pero que el "paquete" de medidas de liberalización ya está provocando bajadas de precios y dando lugar a sistemas de tarifación, más flexibles. Esto, unido al acuerdo O.M.C sobre telecomunicaciones básicas contribuirá directamente al surgimiento de un mercado mundial del comercio electrónico. Se considera que el sector privado ha venido desempeñando un papel pionero en el proceso conducente a acuerdos mundiales, ya convertidos en hitos, como los acuerdos sobre las Tecnologías de la Información (ITA) y los Acuerdos de Reconocimiento Mutuo sobre Evaluación de la conformidad (MRA). Con la favorable conclusión de los acuerdos sobre servicios (1993) y telecomunicaciones (1997) en el marco de la O.M.C, la Comunidad se ha comprometido, junto con los Estados, a la apertura de la mayor parte de las actividades al comercio electrónico. Como ya se ha indicado, entre los objetivos de la creación de una marco legal favorable al desarrollo del comercio electrónico, se incluye la necesidad de garantizar el acceso al mercado interior, que ofrece a las empresas una "masa crítica" de clientes, antes de abordar la penetración en otros mercados mundiales. Las dificultades que plantea esta modalidad de comercio están siendo abordadas de diferente manera por los Estados. La Comisión considera que las legislaciones divergentes son ineficaces, dado el carácter transfonterizo del comercio electrónico, y pueden fragmentar el mercado único e inhibir el desarrollo del comercio electrónico en Europa. En un intento de evitar esa fragmentación surge la directiva sobre un mecanismo de transparencia, cuyo objeto es reducir el riesgo de que la aplicación de normas nuevas y diferentes de un Estado a otro, restrinjan la libre prestación de servicios propios de la sociedad de la información. En sus orígenes, está la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, por la que se establece un procedimiento de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas. En principio no estaba directamente relacionada con los servicios de la sociedad de la información, si bien es necesario detenerse brevemente en sus objetivos y contenido, ya que el procedimiento de información que establece se va a aplicar posteriormente a la regulación de aquellos. La citada directiva, con el objetivo de garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior, entiende que es conveniente asegurar el mayor grado posible de transparencia en las iniciativas nacionales destinadas al establecimiento de normas o reglamentaciones técnicas relativas a determinados productos. Al efecto, considera como reglamentación técnica cualquier especificación o requisito cuyo cumplimiento sea obligatorio y necesario para la comercialización o utilización de un producto y por proyecto de norma el documento que incluya el texto de las especificaciones técnicas sobre una materia determinada incluida en un procedimiento de normalización nacional. Respecto de estas últimas, la directiva determina que la Comisión, los organismos europeos y nacionales de normalización deben ser informados de las normas nacionales de normalización que afecten a los productos agrícolas, pesqueros o de fabricación industrial. La directiva crea un Comité permanente, compuesto por representantes de los Estados miembros, que se reunirá con representantes de los diversos organismos de normalización, al menos dos veces al año. Este Comité debe ser informado por la Comisión sobre los procedimientos de información previstos en la directiva y puede sugerir a la Comisión que inste la elaboración de una norma europea de normalización, que adopte las medidas adecuadas con el fin de evitar que la actividad de normalización de los Estados introduzca el riesgo de obstáculos comerciales o que identifique y emprenda los trabajos necesarios para armonizar ámbitos que lo requieran. Respecto de las reglamentaciones técnicas, los Estados deben comunicar a la Comisión todos los proyectos que aborden, exceptuando los que constituyan transposición de normas internacionales y europeas (aquí basta una simple información) y las razones que llevan a la adopción de los diferentes reglamentos que tengan previsto adoptar. La Comisión lo comunicará al resto de los Estados, que podrán dirigirse al Estado que ha tomado la iniciativa normativa. La Comisión y los estados miembros podrán dirigirle observaciones, que dicho Estado miembro tendrá en cuenta, en la medida de lo posible, para la elaboración definitiva del reglamento. La directiva prevé aplazamientos para la adopción definitiva de la norma que van de tres meses (plazo para la emisión de los dictámenes que se consideren pertinentes por la Comisión u otros Estados miembros) a 18, en función de sí la materia va a ser objeto o no de alguna iniciativa normativa por el Consejo o la Comisión. En todo caso, se prevé que el Estado en cuestión debe informar a la Comisión acerca del curso que vaya a dar a los dictámenes que se generen en los tres meses que se fijan de plazo y se prevé que la Comisión comentará esta reacción. Las obligaciones de comunicación no se aplican en supuestos de urgencia debidos a situaciones graves e imprevisibles que hacen necesaria la adopción inmediata (se comunicará posteriormente a la Comisión, además de los motivos y la Comisión se pronunciará sobre dicha comunicación) ni a normativas que son producto de la incorporación al derecho interno de normativa comunitaria o internacional, previsión que deja fuera del procedimiento de transparencia al sector de los servicios de telecomunicaciones, ampliamente armonizado a escala comunitaria y en el que, en su caso, existe un régimen de reconocimiento mutuo. No obstante, la Comisión si consideró necesaria la armonización en el sector de los servicios de la sociedad de la información, muy ligados a los anteriores y que no están comprendidos en la Directiva 98/34/CE, por lo que se propuso la ampliación de su ámbito de aplicación y se llegó a la aprobación de una modificación de la anterior por la Directiva 98/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de julio de 1998, conocida como "directiva de transparencia". En las consideraciones iniciales, previas al articulado, se justifica la modificación por la conveniencia de garantizar la mayor transparencia posible en las futuras normas nacionales destinadas a regular los servicios de la sociedad de la información, teniendo en cuenta que una gran variedad de servicios va a beneficiarse de las oportunidades que le brinda la sociedad de la información para que puedan ser prestados a distancia, por vía electrónica, a petición de los destinatarios. Se parte de la consideración de que el mercado interior debe aprovechar los nuevos instrumentos de comunicación, que harán posible que los ciudadanos dispongan de nuevas formas de acceso a bienes y servicios, sin perjuicio de la actividad de los Estados miembros dirigida a atender las diferentes repercusiones sociales y culturales inherentes a la aparición de la sociedad de la información. Así, el procedimiento previsto en la directiva no debería impedir, ni debería afectar a medidas de política cultural basadas en la especificidad lingüística, nacional, regional o del patrimonio cultural. Si se tiene en cuenta la consideración explicitada por el Consejo Europeo sobre la necesidad de crear un marco jurídico claro y estable en el ámbito comunitario que permita el desarrollo de la Sociedad de la Información, la coordinación a dicho nivel evitará que la normativa nacional pueda originar restricciones a la libre circulación de servicios y a la libertad de establecimiento, de manera que no se produzcan fragmentaciones en el mercado interior ni exceso de regulación (obsesión de las autoridades comunitarias en esta materia). En tanto se trata de actividades básicamente transnacionales, se prefiere un enfoque comunitario, lo que se entiende que también ayudará a la protección de los intereses generales ligados o afectados por las nuevas actividades. Con una acertada dosis de realismo, se parte de la consideración de que existen, dejando a un lado el sector telecomunicaciones, servicios de la sociedad de la información poco conocidos y en continua evolución, por lo que parece prematuro establecer un sistema de coordinación de reglamentaciones nacionales exhaustivo. Sí parece conveniente establecer un procedimiento de información, consulta y cooperación administrativa, tal como estableció la directiva 98/38/CE, sin armonización de normas sustantivas.
Por tanto, la directiva 98/48/CE, adoptada sólo un mes más tarde que la anterior, establece la obligación de comunicación de las normas específicas relativas a los servicios de la sociedad de la información y al acceso a los mismos y a su ejercicio, entendiendo por tales las que establecen requisitos relativos a los servicios de la sociedad de la información, a los prestadores de servicios y a sus destinatarios, siempre relacionadas con una actividad económica que pueda prestarse por vía electrónica, a distancia y a petición personal del destinatario del servicios. Abarcan cuestiones relativas, por ejemplo, al derecho de establecimiento, al régimen de autorización o licencia, pero que no afectan a las medidas relativas directa o individualmente a algunos destinatarios particulares, como por ej. Las licencias en materia de telecomunicaciones. En relación con los servicios, ya en los considerandos se hace referencia al art. 60 del Tratado, hoy 50, en tanto prestación realizada normalmente a cambio de una remuneración, considerando que esta característica no se da en las actividades que realiza el Estado, sin contrapartida económica, en cumplimiento de su misión, principalmente en los ámbitos social, cultural, educativo y judicial. Por tanto, el art. 60 del tratado no incluiría las normas relativas a tales actividades, ni entrarían dentro del ámbito de la presente directiva. Esta cuestión es de capital importancia porque aún cuando la propuesta de comercio electrónico adopta esta definición, han surgido algunas dudas sobre el particular, en tanto el Estado también puede prestar servicios de la sociedad de la información. Por la importancia de esta directiva, convendría transcribir las definiciones de:
Servicio: todo servicio de la sociedad de la información, es decir, todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario de los servicios.
A distancia: un servicio prestado sin que las partes estén presentes simultáneamente
Por vía electrónica, un servicio enviado desde la fuente y recibido por el destinatario mediante equipos electrónicos de tratamiento(incluida la compresión digital) y de almacenamiento de datos y que se transmite, canaliza y recibe enteramente por hilos, radio, medios ópticos o cualquier otro medio electromagnético.
A petición individual del destinatario de los servicios, servicio prestado mediante transmisión de datos a petición individual. Se indica su no aplicabilidad a los servicios de radiodifusión sonora o televisiva en Internet contemplados en la letra a) del art. 1 de la directiva 89/552/CEE, modificada por la 97/36/CE, cuando éstos consistan únicamente en un medio de transmisión suplementario, integral y sin modificar de emisiones de radiodifusión televisiva, que ya han sido transmitidas por vía terrestre cable o satélite. En su Anexo V se recoge una lista indicativa de los servicios no incluidos y se excluyen también las normas relativas a cuestiones que son objeto de una normativa comunitaria específica en materia de servicios financieros y las reglas de aplazamiento tampoco se aplican a medidas fiscales o financieras relacionadas con el consumo de estos servicios. En el Anexo V se recogen una serie de servicios que no reúnen el requisito de ser ofrecidos a distancia aunque impliquen la utilización de dispositivos electrónicos, servicios no ofrecidos por vía electrónica, como los realizados por fax o telefonía vocal o no prestados a petición individual del destinatario, como los servicios de radiodifusión televisiva y sonora o el teletexto televisivo. Otra cuestión a destacar es el énfasis que se pone en que la definición de una marco de información y consulta a escala comunitaria como el establecido en esta directiva constituye el requisito previo para una participación coherente y eficaz de la Comunidad en el tratamiento de los problemas relacionados con los aspectos jurídicos de los servicios a sociedad de la información en el ámbito internacional.
VIII- GENERACIÓN DE CONFIANZA. PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES En la presentación de la Propuesta de directiva sobre aspectos jurídicos del comercio electrónico realizada por la Comisión, se indica que teniendo en cuenta la apuesta que representa el comercio electrónico para el sector europeo de servicios y que su desarrollo acaba de empezar, se considera esencial no ponerle frenos y favorecer su crecimiento, al tiempo que se garantiza el cumplimiento eficaz y efectivo de los objetivos de interés general, como la protección del consumidor. En este sentido, el cuadro presentado por la Comisión sobre la relación de la Propuesta de directiva con otras que se han aprobado o están en proceso de estudio en el área de consumidores, incluye algunas como: la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, sobre cláusulas abusivas, la 97/7/CE, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia, la Propuesta de directiva sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinado a los consumidores, la Directiva 98/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre indicación de precios de los productos ofrecidos a los consumidores o las directivas sobre publicidad engañosa 84/450/CEE del Consejo, modificada por la 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, para regular la publicidad comparativa, otras que prohiben la publicidad de determinados productos, como la Directiva 98/43/CE, que prohibe la publicidad del tabaco o la 92/28/CEE del Consejo, de 31 de marzo de 19992, relativa a la publicidad de medicamentos de uso humano, la regulación del crédito al consumo en la Directiva 87/102/CEE del Consejo, modificada por la 98/7/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, la Directiva 90/314/CEE sobre viajes, vacaciones y circuitos combinados, la Directiva 85/374/CEE, del Consejo, en materia de responsabilidad por daños causados por productos defectuosos, modificada por la 99/34/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, la Directiva 98/27/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores o la Recomendación de la Comisión, de 30 de marzo de 1988, sobre los principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial de los litigios en materia de consumo (98/257/EC). De todas ellas, consideramos que hay dos que van a tener especiales puntos de encuentro con la normativa específica sobre comercio el electrónico, en tanto regulan los mecanismos de protección de los consumidores en las ventas a distancia (por cualquier medio) de bienes y servicios. Por ello, vamos a proceder a realizar una breve exposición de ambas.
La Directiva 97/7/CE, fija en su art. 2 las definiciones de la materia sobre la que incide, que incluye los contratos entre un proveedor y un consumidor sobre bienes y servicios celebrados en el marco de un sistema de ventas o de prestación de servicios a distancia, organizado por el proveedor, que para dicho contrato utiliza una o más técnicas de comunicación a distancia hasta la celebración del contrato, incluida la propia celebración. Una definición similar es la que se recoge en la Propuesta de directiva sobre venta a distancia de servicios financieros, en su art. 2. En principio, la ley aplicable sería la determinada por el Convenio de Roma de 1980, sobre la Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales, cuestión que de momento salva la Propuesta de directiva sobre aspectos jurídicos del comercio electrónico al incluir en su Anexo II esta cuestión (obligaciones contractuales en contratos celebrados con los consumidores) como excepción a la Ley del país de origen. Ambas directivas van dirigidas a proteger a los consumidores en supuestos de venta a distancia de bienes y servicios, valorando que el desarrollo de nuevas tecnologías lleva consigo una multiplicación de los medios puestos a disposición de los consumidores para estar al corriente de las ofertas comerciales hechas en toda la Comunidad y para efectuar sus pedidos y ante la adopción de normas distintas en los Estados miembros se opta por armonizar, con carácter de norma mínima las regulaciones nacionales, indicando que, la incidencia negativa de normas divergentes por los Estados miembros en dicha materia llevaría a efectos negativos para la cohesión del mercado interior y la competencia en el sector. En ambas se entiende que los contratos a distancia son aquellos en los que la oferta, la negociación y la celebración se efectúan a distancia, sin la presencia física simultanea de los contratantes. La protección del consumidor se realiza:
Por lo que afecta a la Directiva de cláusulas abusivas, la 93/132/CEE del Consejo, conviene referirse a la norma española de trasposición, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que en su art. 5, apartado 3, indica que en los casos de contratación telefónica o electrónica, será necesario que conste la aceptación de todos y cada uno de los términos del contrato, sin que sea necesaria para ello la firma convencional, pero sí la remisión inmediata al consumidor de la justificación escrita de la contratación efectuada, en la que consten todos los términos de la misma. Este precepto está siendo objeto de desarrollo reglamentario por el Ministerio de Justicia y suponemos que se aprobará en breve. En este ámbito de protección de los consumidores, cabe mencionar también la Propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el inicio, el ejercicio y la supervisión cautelar de las actividades de las entidades de dinero electrónico, presentada por la comisión el 21 de septiembre de 1998, que considera que es necesario tener en cuenta las características específicas de estas entidades y proporcionar medidas adecuadas para coordinar y armonizar las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre el inicio, el ejercicio y la supervisión cautelar de las actividades de dinero electrónico, de tal modo que sea posible conceder una única licencia reconocida en el conjunto del territorio comunitario y aplicar el principio de que la supervisión cautelar compete al Estado de origen. El régimen de supervisión cautelar que se propone, dado lo específico de sus operaciones, es menos oneroso que el aplicable a las entidades de crédito. No obstante, para mantener la igualdad de condiciones entre las entidades de crédito que emitan dinero electrónico y las entidades de dinero electrónico, se establecen disposiciones más restrictivas que las aplicables a las de crédito, especialmente con la limitación de las actividades que pueden llevar a cabo y las limitaciones cautelares de sus inversiones (activos de alta liquidez y bajo riesgo). También en el marco de los pagos electrónicos la Recomendación de la Comisión de 30 de julio de 1997, relativa a las transacciones efectuadas mediante instrumentos electrónicos de pago, en particular, las relaciones entre emisores y titulares de tales instrumentos, que señala que pretende contribuir al advenimiento de la sociedad de la información y en particular del comercio electrónico, promoviendo la confianza de los clientes en estos instrumentos y la aceptación de estos por el comercio minorista. La recomendación fija unos requisitos mínimos de información que deben cumplirse a la hora de fijar las condiciones contractuales, así como las obligaciones y responsabilidades mínimas de las partes involucradas, de conformidad con la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y la 87/102/CEE de crédito al consumo, modificada por la 90/88/CEE.
IX- GENERACIÓN DE CONFIANZA. LA PROTECCIÓN DE DATOS Uno de los aspectos clave para la generación de confianza en el comercio electrónico es la salvaguarda del derecho de las personas y las empresas a la confidencialidad y a la protección de los datos que afectan, en el caso de las personas físicas, a su intimidad. Así se recoge en la comunicación de la Comisión sobre Comercio Electrónico de abril de 1997 y en multitud de documentos y artículos sobre el desarrollo de la sociedad de la información. Las posibilidades que ahora ofrecen las distintas tecnologías refuerzan la necesidad de contar con unas normas claras y efectivas en relación con los objetivos específicos de interés público como la intimidad y protección de datos, cuestiones recogidas y tuteladas como derechos fundamentales por la mayor parte de las Constituciones de nuestro entorno socio-político. El art. 18 de la Constitución española recoge y ampara el derecho a la intimidad y su apartado 4. establece que la ley limitará el uso de la informática para garantizar el ejercicio efectivo del derecho al honor y a la intimidad. La Comisión Europea considera que, en el marco del comercio electrónico, deben fomentarse las tecnologías que reduzcan al mínimo la necesidad de datos personales, mejorando así la protección de la intimidad de los consumidores (tecnologías de protección de la intimidad) Es evidente que la utilización de las nuevas tecnologías que están en la base del comercio electrónico supone un menoscabo del ámbito de la privacidad, ya que permiten que los datos puedan ser obtenidos, compilados y almacenados sin dificultad y configurar un perfil del usuario de estos medios, accediendo al conocimiento de actitudes, gustos o hábitos, que deberían permanecer, salvo que uno dispusiera otra cosa, en la esfera de la privacidad. Ann Cavoukian, Ph.D., Comisionada canadiense para la información y el derecho a la intimidad, mantenía, en la ponencia presenta en la XX Conferencia Internacional de Autoridades de protección de datos, celebrada en 1998, que la normativa por si misma no es suficiente para proteger el derecho a la intimidad en el próximo siglo y será necesario completar la legislación, en particular con herramientas de carácter tecnológico (herramientas de protección de la intimidad, PET), que en algunos casos constituirán el medio esencial de protección disponible, en todos los sentidos, verdaderamente significativo. La legislación más estricta pierde valor en la medida en que es posible eludirla mediante el uso de nuevas tecnologías. Así, en la ponencia indicada se señala que, si visitas por primera vez distintos sitios de la red, consultas aquí y allá, conversas con algunos grupos de debate alternativos, envías unos pocos mensajes sencillos a través del correo electrónico, realizas varias compras y finalmente regresas a tu mundo desconectado para comer algo, cuando vuelvas a conectarte a Internet descubrirás un buen número de mensajes no solicitados, en los que se aprecia un cierto grado de conocimiento de tus costumbres o intereses. En este mundo o escenario de recogida masiva de datos personales (pensemos en los COOKIES, pequeños ficheros de datos que se generan en el ordenador del usuario y permiten conocer información sobre fecha y hora de la última visita al Web, contenidos escogidos por el usuario y otros datos sobre elementos de seguridad que intervienen en el control de acceso a las áreas restringidas y que el usuario tiene la opción de impedir con la selección de la opción correspondiente en su navegador), en el que las personas se ven obligadas a abandonar los sitios de la red por las demandas de introducción de datos, es en el que entrarían en juego los PET, que permitirían como por ejemplo, en el sistema P3P (Plataforma para las preferencias de privacidad, al que aludía la citada autoridad canadiense), que el usuario transmitiera sus preferencias en esta materia al navegador, de forma que solo pueda acceder directamente a los sitios con prácticas incluidas en sus preferencias. Del resto se le comunican las prácticas y tiene la oportunidad de aceptarlas o negociar otras. Para que puedan desarrollarse las nuevas tecnologías es necesario ofrecer a los usuarios una protección adecuada de su intimidad que, en el ámbito comunitario, se ha tratado de proporcionar mediante una norma general, la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de los datos personales y a la libre circulación de estos datos y otra para garantizar su protección en el ámbito de las telecomunicaciones, Directiva 97/66/CE, del Parlamento y del consejo, de 15 de diciembre, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en este sector. En efecto, para que el comercio electrónico se desarrolle, tanto los consumidores como los empresarios deben tener confianza en que sus transacciones no serán interceptadas ni modificadas y crear este clima de confianza es una condición previa para que se acuda a esta modalidad de transacción. Sin embrago, está muy extendida la inquietud respecto a la protección de la intimidad y los datos personales, que se agudiza cuando la transacción se hace a través de las fronteras. La salvaguardia del derecho de las personas y las empresas a la confidencialidad, evitando al mismo tiempo los obstáculos a la prestación transfonteriza de servicios es el objetivo que persigue la primera de las directivas citadas que se ha visto necesitada de medidas adicionales en el ámbito de las telecomunicaciones. Esta circunstancia ha dado lugar a la aprobación de la citada en segundo lugar.
La Directiva 95/46/CE, partiendo del Convenio Europeo para la Protección de los derechos Humanos, arts 8 y 10 y teniendo en cuenta el Convenio del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de los datos de carácter personal (Convenio 108), adoptado el 17 de septiembre de 1980 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, además de las Constituciones de los Estados miembros, considera necesaria una directiva que armonice las legislaciones de los Estados miembros y permita el funcionamiento adecuado del mercado interior, también en lo relativo a la libre circulación de los datos de un Estado a otro y garantice la protección de los derechos fundamentales de las personas. Se considera que para eliminar los obstáculos a la circulación de datos personales el nivel de protección de los derechos y libertades de las personas, por lo que se refiere al tratamiento de dichos datos, debe ser equivalente en todos los Estados miembros, de manera que no se pueda prohibir ni restringir la libre circulación de estos datos por motivos de protección del derecho a la intimidad. En todo caso, no se trata de disminuir la protección que las legislaciones nacionales garantizan, sino asegurar un elevado nivel de protección en la Comunidad. Habida cuenta de la importancia que, en el marco de la sociedad de la información reviste el actual desarrollo de las técnicas para captar, transmitir, manejar registrar o comunicar datos relativos a las personas físicas, constituidos por sonidos e imagen, la Directiva se aplica al tratamiento de tales datos, tanto cuando están automatizados, como cuando se encuentran contenidos o se destinan a encontrarse en un archivo estructurado según criterios específicos relativos a las personas, de modo que se pueda acceder fácilmente a los datos de que se trata. Se considera que los principios de protección tienen su expresión en las obligaciones que incumben a las personas autorizadas, públicas o privadas, que efectúan tratamientos, por lo que se regula las que afectan a la calidad de los datos, seguridad técnica, notificación a las autoridades de control y circunstancias en que se puede efectuar el tratamiento. En la otra vertiente, se recogen los derechos otorgados a las personas cuyos datos sean objeto de tratamiento, que deben ser informadas acerca de dicho tratamiento, poder acceder a los datos, solicitar su rectificación o incluso oponerse a su tratamiento en determinadas circunstancias. Se pretende un tratamiento de los datos de forma lícita y leal con respecto al interesado, en particular que los obtenidos sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con los objetivos perseguidos, que han de ser explícitos y legítimos y deben de estar determinados en el momento de solicitar los datos. La Directiva va acompañada de la creación de un Grupo de protección de las personas en lo que respecta al tratamiento de datos personales, que habrá de ejercer sus funciones con plena independencia. Recoge una serie de definiciones entre las que se considera especialmente interesante la propia de datos personales, como toda información sobre una persona física, identificada o identificable (el interesado); se considera identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse directa o indirectamente mediante un numero de identificación, uno o varios elementos específicos característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social. Establece una serie de condiciones para la licitud del tratamiento de datos, fijando principios relativos a la calidad, a la legitimación de su tratamiento y distinguiendo supuestos de consentimiento del interesado o necesidad de su tratamiento para el cumplimiento de obligaciones o contratos que obliguen al interesado, de misiones de interés público o satisfacción de intereses legítimos de una persona, siempre que no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades de los interesados, nociones todas ellas que los Estados deben concretar. Los Estados miembros pueden precisar las condiciones en que se pueden utilizar y comunicar a terceros datos de carácter personal en el desempeño de actividades legítimas de gestión ordinaria de empresas y otras entidades. Se crean categorías especiales de datos considerando especialmente protegibles los relativos al origen racial o étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas o filosóficas, pertenencia a sindicatos o los relativos a la salud o la sexualidad. Estos datos no deben ser objeto de tratamiento alguno, en tanto datos que por su naturaleza pueden atentar contra las libertades fundamentales, salvo en el caso de que el interesado haya dado consentimiento expreso y con algunas excepciones en los que sea necesario el tratamiento, por ejemplo para fines relacionados con la salud o actividades legítimas de asociaciones o fundaciones cuyo objetivo sea hacer posible el ejercicio de las libertades fundamentales, en general, razones de interés público. Se considera que para el tratamiento de datos personales con fines periodísticos, de expresión artística o literaria, pueden establecerse excepciones o restricciones de algunas disposiciones de la Directiva que resulten necesarias para la conciliación del derecho a la libertad de expresión y el derecho a la intimidad. En lo que afecta a determinados tratamientos que pueden llevar a limitar el ejercicio de algún derecho, los Estados miembros pueden precisar tales riesgos y deben prever un examen previo a su realización por parte de una autoridad independiente, que lo autorizará o no. Se entiende que el tratamiento leal de datos supone que los interesados deben estar en condiciones de conocer la existencia de los tratamientos y cuando los datos se obtengan de ellos mismos, contar con una información precisa y completa respecto a las circunstancias de dicha obtención. Si los datos provienen de un tercero debe informarse al interesado al registrar los datos por primera vez o al ir a comunicarlos a un tercero por primera vez. La Directiva alienta la adopción de códigos de conducta, que considera que pueden constituir un elemento útil, por ejemplo, proporcionando indicaciones sobre los medios gracias a los cuales los datos pueden hacerse anónimos y conservarse de forma que se impida identificar al interesado. Se considera la necesaria la existencia de una autoridad independiente de control, que en el caso de España es la Agencia de Protección de Datos, creada por la LORTAD, Ley que regula esta materia y esta pendiente de adaptación a la Directiva. La Directiva 97/66, relativa al tratamiento de datos personales y protección de la intimidad en el sector de las Telecomunicaciones, considera que la confidencialidad de las comunicaciones está garantizada de conformidad con los instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos, pero la aparición en la Comunidad Europea de nuevas redes digitales públicas avanzadas de telecomunicaciones crean necesidades específicas en materia de protección de datos personales y de la intimidad de los usuarios y el desarrollo transfonterizo de los servicios de la sociedad de la información, como el vídeo por pedido o la televisión interactiva, requieren que los usuarios tengan confianza en que no se pondrá en peligro su intimidad. Consideran que esto esta ocurriendo, en especial, con la red digital de servicios integrados (RDSI) y las redes móviles digitales y que deben dictarse normas específicas que protejan los derechos fundamentales y libertades públicas de las personas físicas y los intereses legítimos de las personas jurídicas, en particular frente a los riesgos crecientes derivados del almacenamiento y el tratamiento informático de datos relativos a abonados y usuarios. Se considera que los proveedores de los servicios deben informar al usuario y tomar las medidas adecuadas en supuestos de riesgos concretos de la seguridad de la red y que deben adoptarse medidas para evitar el acceso no autorizado a las comunicaciones; que los datos relativos a los abonados utilizados para el establecimiento de llamadas contienen información sobre la vida privada de las personas y solo pueden almacenarse en la medida en que resulte necesario para la prestación del servicio, o para fines de facturación o interconexión durante un período de tiempo limitado. El particular tiene que autorizar cualquier tratamiento de sus datos. Se establecen cautelas respecta los servicios de facturas desglosadas y para proteger la intimidad de los usuarios se sugiere que los Estados miembros fomenten el desarrollo de opciones de servicios de telecomunicación, como posibilidades de pago que permitan el acceso anónimo o estrictamente privado a través del pago con tarjetas de crédito. Iguales cautelas se fijan respecto a la identificación de la línea llamante y otras dirigidas a ofrecer protección a los abonados frente a la intrusión en la intimidad mediante llamadas no solicitadas, o envío de fax. Se regula la información que ofrecen las guías y la opción de no figurar y la necesidad de que solo conste, en su caso, la información estrictamente necesaria. También se regulan las llamadas no solicitadas. En lo que afecta al comercio electrónico esta cuestión enlaza directamente con las comunicaciones comerciales no solicitadas, que ya se abordaron a tratar las directivas correspondientes y en las que se ha optado, para determinados medios, por exigir el consentimiento expreso y en otros, por la prohibición de realizarlas si se opone el interesado. La Propuesta de Directiva sobre aspectos jurídicos del comercio electrónico, tras incorporar algunas de las enmiendas del Parlamento, exige que puedan ser identificadas claramente como tales y establece la garantía de las listas "opt-out", de exclusión voluntaria, que deberán ser puestas a disposición de los consumidores. X- PROPIEDAD INTELECTUAL Y DERECHOS AFINES Según el informe ya citado de la Secretaría General de Comunicaciones, la facilidad con que los productos en formato digital se pueden copiar y distribuir a través de Internet dificulta considerablemente la protección de los derechos de autor. Este problema afecta a todo tipo de material, software, textos, fotografías música (formato MP3) El problema de las copias no autorizadas no es nuevo, pero los formatos digitales y la ubicuidad de Internet permiten la duplicación sin pérdida de calidad y con un coste mínimo y dificultan el cumplimiento efectivo de las normas sobre propiedad intelectual. Según la Comunicación de la Comisión europea sobre el comercio electrónico, proteger los derechos de autor y otros derechos afines es esencial para el desarrollo del comercio electrónico y es necesario regular esos derechos en la sociedad de la información, atendiendo a las comunicaciones en línea y a la reproducción y distribución de material reservado. Además, se considera necesario establecer la protección jurídica adecuada contra la elusión de los dispositivos anti-copia y los sistemas de gestión electrónica, de manera que se estimule y facilite el comercio electrónico. A escala internacional, se valoran muy positivamente los tratados internacionales aprobados en diciembre de 1996 bajo los auspicios de la OMPI, sobre derechos de autor e interpretación y ejecución de fonogramas, así como los trabajos en elaboración para la protección jurídica de las inversiones realizadas en bases de datos. En este contexto, se ha aprobado la Directiva 96/9/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre protección jurídica de las bases de datos que considera que las bases de datos son objetos susceptibles de protección de los derechos de autor, en tanto la selección o disposición de su contenido constituyen una labor de creación intelectual propia del autor, siempre que sea una base de datos original y esto, sin perjuicio de la libertad de los autores de decidir si permiten y de que manera, la inclusión de sus obras en estas bases y sin perjuicio de los derechos existentes sobre su contenido. Se considera que el término bases de datos abarca las recopilaciones de obras, sean literarias, artísticas, musicales o de otro tipo, o de materias tales como imágenes, sonidos, cifras hechos y datos, siempre que sean recopilaciones de obras, de datos u otros elementos independientes dispuestos en forma sistemática o metódica y accesibles individualmente. Se entiende que el uso cada vez mayor de la tecnología digital expone al fabricante de una base de datos a que el contenido de la misma sea copiado y reordenado electrónicamente, sin autorización, con el fin de crear una base de datos de idéntico contenido pero que no infringiría los derechos de autor respecto a la ordenación de la base original. Se indica que, además de proteger los derechos de autor respecto de la originalidad de la selección y el contenido de la base de datos. Se pretende proteger al fabricante contra la apropiación de los resultados obtenidos de las inversiones económicas y de trabajo hechas por quien buscó y recopiló el contenido y se considera que el objeto del derecho es garantizar la protección de la inversión en la obtención, verificación o presentación del contenido de una base de datos e implica el derecho a impedir la extracción o reutilización total o parcial no autorizadas. Respecto al derecho de distribución se señala que, a diferencia de la comercialización o puesta a disposición del público off line, si ésta es on line no se agota y cada prestación en línea es un acto que requerirá autorización si ello está previsto en el derecho de autor. La Directiva contiene algunas excepciones a la protección y regula los plazos durante los que se ampara el derecho del fabricante, en general de 15 años desde que se finaliza o se pone a disposición del público. Se incorpora al ordenamiento español por Ley de 6 de marzo de 1998, que modifica el texto refundido de la Ley reguladora de la propiedad intelectual, aprobado el 12 de abril 1996. Está, además, en elaboración la Propuesta modificada de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información. Se considera que el desarrollo tecnológico ha multiplicado y diversificando los vectores de creación, producción y explotación y que si bien la protección de la propiedad intelectual no requiere que se definan nuevos conceptos, las actuales normativas en materia de derechos de autor y derechos afines deben adaptarse y completarse para responder adecuadamente a realidades tales como las nuevas formas de explotación. La existencia de un marco jurídico armonizado fomentará, mediante un mayor grado de certidumbre jurídica, un aumento de la inversión en actividades de creación e innovación, incluida la infraestructura de red, lo que a su vez se traducirá en un desarrollo de la industria europea. La sociedad de la información ha dado lugar a un considerable desarrollo de la explotación transfonteriza de la propiedad intelectual y la existencia de divergencias legislativas puede impedir economías de escala para los nuevos productos y servicios protegidos por derechos de autor y afines. Partiendo de los principios de protección ya consagrados en normas europeas sobre estos derechos, se considera fundamental la búsqueda común y la aplicación coherente de medidas tecnológicas tendentes a proteger las obras y a asegurar la información necesaria sobre estos derechos, porque de estas tecnologías depende en último término la posibilidad de hacer operativos los principios y garantías establecidos en las normas jurídicas. Se considera que los derechos de autor y derechos afines desempeñan un papel importante en el contexto de la sociedad de la información, al proteger y estimular el desarrollo y la comercialización de nuevos productos y servicios y la creación y explotación de su contenido creativo. La cuestión de la responsabilidad que se deriva de las actividades realizadas en el contexto de la red, no solo se refiere a derechos de autor y afines, sino también a otros sectores como publicidad engañosa o violación de marcas registradas que ya se contemplan en la propuesta de comercio electrónico y a ésta se remite tal regulación. En este sentido, en la versión modificada de la Propuesta de Directiva relativa a determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico, se insiste, en un considerando añadido al efecto, en la importancia de que ambas entren en vigor en un plazo similar, para garantizar el establecimiento de un marco normativo claro relativo a la cuestión de la responsabilidad de los intermediarios por infracciones de los derechos de autor y los derechos conexos a escala comunitaria. La propuesta se refiere también a las sociedades de gestión colectiva de los derechos, que a la luz de las exigencias derivadas del entorno digital, es necesario que consigan un nivel más alto de racionalización y transparencia en el respeto de las normas de competencia. Respecto a la protección jurídica de los actos de transmisión a la carta a través de redes, de obras protegidas por derechos de autor y trabajos protegidos por derechos afines, deben gozar de una protección armonizada que debe conferir a los titulares el derecho exclusivo de poner a disposición del público obras protegidas por derechos de autor o cualquier otro trabajo en el contexto de las transmisiones interactivas a la carta, a las que cualquier persona puede acceder desde el lugar y momento que elija. Se incluye también el derecho a controlar la distribución de la obra incorporada a un producto tangible, con la salvedad de que no se agota el derecho en los servicios en línea y cada acto queda sujeto a autorización. La directiva considera necesario reevaluar, a la luz de los avances logrados por la electrónica, las excepciones a los derechos previstas en la legislación de los Estados y establece una lista no exhaustiva de excepciones a los derechos de reproducción y comunicación al público, si bien permite a los Estados establecer otras ligada a fines culturales o sociales y educativos, así como aconseja el establecimiento de sistemas de compensaciones equitativos para supuestos de excepciones al derecho de reproducción para uso privado, distinta si se trata de la analógica o la digital. Se indica la necesidad de fomentar los contratos de licencias específicas para establecimientos accesibles al público, como bibliotecas sin ánimo de lucro o entidades similares. El desarrollo tecnológico debe servir también para prevenir e impedir la vulneración de esto derechos y se considera necesario establecer una protección jurídica armonizada frente a cualquier actividad que permita o facilite la elusión de dichas medidas, sin que tal protección suponga una obligación de conformar los dispositivos productos o elementos con dichas medidas tecnológicas, ni tenga el efecto de impedir el funcionamiento normal de los equipos ni su desarrollo técnico. En este sentido, se considera que debe impulsarse la compatibilidad e interoperabilidad de los sistemas técnicos de identificación de las obras y otros trabajos digitales, en un contexto en el que tienen cada vez más importancia los sistemas de red y las diferencias entre medidas tecnológicas podrían conducir a una incompatibilidad de los sistemas dentro de la Comunidad. También se constata la necesidad de una protección jurídica armonizada de los sistemas de información para la gestión de los derechos vinculados a la obra o trabajo frente a actividades ilegales tendentes a alterar o suprimir tal información, al tiempo que se advierte de la necesidad de respetar la protección de la intimidad, ya que tales sistemas permiten el proceso simultáneo de datos personales sobre hábitos de consumo y el seguimiento de comportamientos en línea. Respecto a la propiedad industrial, las marcas registradas son instrumentos comerciales fundamentales que desempeñan un papel importante en el mercado electrónico. Sin embargo, en un entorno de red abierta, al propietario de la marca le resulta muy difícil controlar que se use de manera legítima. En cualquier caso se considera fundamental adoptar medidas adecuadas para resolver los conflictos entre la atribución de nombres de dominio de Internet y las marcas registradas y es necesario intentar que se tengan en cuenta los intereses europeos en la reorganización del sistema de Nombres de Dominio de Internet y se barajan soluciones como el arbitraje en línea y los grupos de mediación e impugnación. Relacionada con estas cuestiones está la protección jurídica adecuada de los servicios de acceso condicional en todo el mercado único. Muchos servicios para asegurarse una remuneración recurrirán a algún tipo de cifrado u otro sistema de acceso condicional. Los prestadores de servicios tendrán que protegerse de la piratería mediante decodificadores ilícitos, tarjetas inteligentes u otros dispositivos semejantes. En este contexto se ha aprobado la Directiva 98/48/CE del parlamento europeo y del Consejo, relativa a la protección de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso. Va dirigida fundamentalmente a que los Estados prohiban en sus territorios y por tanto sancionen, actividades como la fabricación, importación, distribución venta o alquiler de dispositivos ilícitos, su uso, instalación y mantenimiento. XI- PROTECCIÓN DEL INTERÉS PÚBLICO. PREVENCIÓN DE DELITOS. CONTROL DE CONTENIDOS. Un problema que cada día preocupa más en la Sociedad de la información es la aparición de la llamada "ciberdelincuencia" que, con delitos como el lavado electrónico de dinero, las actividades de juego ilegal, la piratería informática o la violación de los derechos de la propiedad intelectual, pone a prueba los actuales sistemas de prevención, descubrimiento y persecución de delitos. La cooperación internacional ya está muy avanzada en determinadas áreas, como la lucha contra la delincuencia internacional organizada que se sirve de las nuevas redes de comunicación. Ante las nuevas formas de delincuencia informática y tecnológica que han aparecido en las redes mundiales, las autoridades públicas han reaccionado enérgicamente y han surgido iniciativas como la de la Federal Trade Commissión de los EE.UU o la Gendarmerie Royale de Canadá, que tienen un WEBsite cada una para informar al publico de los diferentes tipos de abusos y operaciones ilegales en Internet. En Europa, Europol, así como en un contexto internacional más amplio se han creado grupos especiales y se ha reforzado la cooperación transfronteriza en áreas como la localización y seguimiento (Trap and trace) de delincuentes en línea y la búsqueda y confiscación (Search and seize) de pruebas digitales. A raíz del Consejo de Dublín, se crea el Grupo de Alto Nivel que está ultimando un plan de acción para luchar contra la "ciberdelincuencia". Estos esfuerzos revisten una importancia fundamental para incrementar la confianza en el comercio electrónico internacional. La Directiva 91/308/CEE, del consejo, de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, aún considerando que debe combatirse con medidas penales y en el marco de la cooperación internacional entre autoridades judiciales y policiales, estima que el sistema financiero puede ser sumamente eficaz en la estrategia de lucha contra el blanqueo. Hay que tener presente que en los delitos cometidos a través de la red hay que determinar el lugar de comisión del delito, para establecer cual es la legislación aplicable y la jurisdicción competente (Javier Ribas Alejandro,(Aspectos jurídicos del comercio electrónico en Internet, publicado por la Editorial Aranzadi en 1999) lo que lleva a tener en cuenta el país en el que se halla el servidor y si pertenece a la categoría de los llamados paraísos informáticos, que no han ratificado los convenios internacionales de propiedad intelectual o de auxilio a la Administración de Justicia. Por tanto, una dificultad añadida para la persecución de estos delitos, es la necesidad de determinar la jurisdicción competente para enjuiciar aquellos que se cometen en un país y causan sus efectos en otro. En España, la Ley Orgánica del Poder Judicial establece, en su art. 23, que corresponderá a la jurisdicción española (como norma general, aunque se recogen algunos supuestos de extraterritorialidad) el conocimiento de las causas por delitos cometidos en territorio español, si bien la determinación del lugar de comisión no es tarea fácil ni pacífica y la jurisprudencia del Tribunal Supremo español acoge la teoría de la manifestación de la voluntad o la del resultado en función de la naturaleza de la infracción de que se trate y son los convenios internacionales de cooperación y auxilio judicial los que pueden aportar solución a esta compleja cuestión, que puede implicar cierta cesión de soberanía en cuanto al ejercicio del "ius punendi" del Estado. A título meramente indicativo, se recogen a continuación algunas modalidades delictivas que recoge el Código Penal español de 1995 que implican el uso de las redes y otras en las que se contempla la comisión de una "figura delictiva tradicional" a través de la red o ligada a las nuevas tecnologías: Entre los delitos contra la intimidad se tipifica la interceptación del correo electrónico, art.197.1, figura delictiva que queda asimilada a la violación de correspondencia, cuando las actividades conducentes a ello se realizan sin consentimiento del afectado y con la intención de descubrir sus secretos y vulnerar su intimidad. También quedan tipificados los actos consistentes en apoderarse, modificar, revelar, difundir o ceder datos reservados de carácter personal que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos, o telemáticos y así el art. 197.2, recoge la figura de la usurpación y cesión de datos reservados de carácter personal. Se tipifican las estafas electrónicas, consistentes en la manipulación informática o artificio similar que, concurriendo ánimo de lucro, consigan una transferencia no consentida de cualquier tipo de activo patrimonial, en el art. 248.2. Los daños informáticos se contemplan en el art. 264.2 que tipifica supuestos de destrucción, alteración, inutilización o cualquier otra modalidad por la que se dañen datos programas o documentos electrónicos contenidos en redes, soportes o sistemas informáticos. Los delitos contra la propiedad intelectual recogen las WEBS y las bases de datos accesibles por Internet como objetos sobre los que pueden recaer tales derechos y el art. 270 incluye, en la categoría de los delitos contra la propiedad intelectual, la fabricación, puesta en circulación y tenencia de cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico utilizada para proteger un programa de ordenador. La difusión y exhibición de material pornográfico a menores o incapaces que se recoge en el art. 186, puede efectuarse por cualquier medio y por tanto abarcaría el correo electrónico, una Web específica o una base de datos sin proteger adecuadamente. La pornografía infantil, que se tipifica en el art. 189 y que supone la utilización de un menor con fines exhibicionista o pornográficos, también es un delito que puede realizarse a través de la Red. La difusión de mensajes injuriosos o calumniosos que se tipifica en el art. 211, indica que las calumnias se reputarán hechas con publicidad si se utilizan medios de eficacia difusora semejante a la imprenta o la radiodifusión. Ello supone que así se reputaría si se realizara a través de Internet, si bien habría matizar la responsabilidad civil solidaria del propietario del medio informativo a través del cual se propaga, dado el volumen de información que contiene un servidor y la ausencia de regulación en cuanto a la obligación de controlarla. Otros preceptos del Código Penal que serían aplicables a delitos cometidos a través de la Red serían los que tipifican: la publicidad engañosa del art.282, el robo, del art.239, que considera llaves falsas las tarjetas magnéticas o perforadas, así como los mandos o instrumentos de apertura a distancia, el descubrimiento de claves o la apertura de sistemas específicos de alarma o guarda, la revelación de secretos del art. 278, que incluye documentos escritos o electrónicos, las falsedades documentales en los arts. 390 y ss. ,en relación con la definición de documento del art. 26, como todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos, narraciones con eficacia probatoria y cualquier otro tipo de relevancia jurídica, (No obstante, sería difícil considerar documento a los mensajes que están en circulación por Internet), el art.400, que introduce el delito consistente en la fabricación o tenencia de útiles, materiales, instrumentos, programas de ordenador o aparatos destinados específicamente a la comisión de delitos o el art. 256, que tipifica el uso de terminales de comunicación sin consentimiento del titular, cuando se causen daños. La preocupación por los contenidos es otra constante de las autoridades europeas y a este respecto conviene reseñar la Decisión Nº276/1999CE, del Parlamento y del Consejo, de 25 de enero de 1999, por la que se aprueba un plan plurianual de acción comunitaria para propiciar la mayor seguridad en la utilización de Internet mediante la lucha contra los contenidos ilícitos o nocivos en las redes mundiales. El Plan tiene por objeto propiciar una mayor seguridad en la utilización de Internet y fomentar en el ámbito Europeo un marco favorable para el desarrollo de la industria vinculada a Internet. Para cumplir estos objetivos se proponen entre otras medidas, la de fomentar la autorregulación del sector y los mecanismos de supervisión de contenidos, mejorar el conocimiento por los usuarios de los servicios ofrecidos, alentar al sector a ofrecer medios de filtro y sistemas de clasificación, que permitan a padres y profesores seleccionar contenidos apropiados para la educación de los menores, llevar a cabo medidas de apoyo como la evaluación de las implicaciones jurídicas o realizar actividades para fomentar la cooperación internacional. La Recomendación del Consejo, de 24 de septiembre de 1998, relativa al desarrollo de la competitividad de la industria europea de servicios audiovisuales y de información, mediante la provisión de marcos nacionales destinados a lograr un nivel de protección comparable y efectivo de los menores y de la dignidad humana incide de nuevo en los contenidos y recomienda que los Estados fomenten la adopción voluntaria de este tipo de marcos nacionales de protección, el establecimiento de marcos nacionales de autorregulación de los operadores de servicios en línea, acciones que permitan a los menores utilizar de forma responsable los nuevos servicios y favorezcan la identificación de contenidos y servicios de calidad para menores y recomienda la participación de la industria y partes interesadas, sobre todo en la elaboración de códigos de conducta, así como facilitar la cooperación a escala Comunitaria. MADRID, 7 DE DICIEMBRE DE 1999 |
