Archivado en Noticias, Gobierno y Leyes

Dos formas de entender la LSSI


En IBLNEWS han publicado un documento que resume dos formas de entender la LSSI, y que reproducimos a continuación.:




Las 10 verdades sobre la LSSI

1. Pregunta.- ¿Quién puede cerrar un sitio web?

Respuesta Mienten.com.- Los ministros no son una fuente fiable de cómo se interpreta una ley. En primer lugar, tienen cierta tendencia a cambiar de opinión y, en segundo lugar, las leyes tienen o deben tener una vida más larga que los cargos políticos. De modo que no tendremos en cuenta nada de lo que declaren la ministra ni otros cargos políticos sobre la LSSI, sino la literalidad de la ley.

"En caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar contra los principios que se expresan a continuación, las autoridades competentes para su protección, en ejercicio de las funciones que tengan legalmente atribuidas, podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos que los vulneran".

Si pretendieran que sólo un juez pudiera cerrar un sitio web, nada más fácil que decirlo tan claro como en el artículo 20.5 de la Constitución española: "Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial." . De modo que una "autoridad competente" todavía por definir podrá cerrar sitios web.

Respuesta de Iuris Prudente .- Donde dice qué se entiende por autoridad competente en cada caso, por razón de la materia, según la legislación sectorial aplicable (la sanitaria, en casos de medicinas, la judicial en caso de libertad de expresión, etc) y donde dice que, en el caso de la libertad de expresión, se respetarán las garantías constitucionales (el famoso artículo 20.5 que citas) y las normas y procedimientos específicos:

Artículo 11. Deber de colaboración de los prestadores de servicios de intermediación.

1. Cuando una autoridad competente por razón de la materia, hubiera ordenado, en ejercicio de las funciones que legalmente tenga atribuidas, que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información o la retirada de determinados contenidos provenientes de prestadores establecidos en España, y para ello fuera necesaria la colaboración de los prestadores de servicios de intermediación, podrá ordenar a dichos prestadores, directamente o mediante solicitud motivada al Ministerio de Ciencia y Tecnología, que suspendan la transmisión, el alojamiento de datos, el acceso a las redes de telecomunicaciones o la prestación de cualquier otro servicio equivalente de intermediación que realizaran.

2. En la adopción y cumplimiento de las medidas a que se refiere el apartado anterior, se respetarán, en todo caso, las garantías, normas y procedimientos previstos en el Ordenamiento jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales, a la libertad de expresión o a la libertad de información, cuando estos pudieran resultar afectados.

2. Pregunta.- ¿Se puede cerrar un sitio personal?

Respuesta de Mienten.com.- Sí, siempre que esa "autoridad competente" considere que atente "o pueda atentar" contra: a) la salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional, b) la protección de la salud pública o de las personas físicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores, c) el respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad o cualquier otra circunstancia personal o social, y d) la protección de la juventud y de la infancia.

Respuesta de Iuris Prudente a Mienten.com.- Artículo 8. Restricciones a la prestación de servicios:

1. En caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar contra los principios que se expresan a continuación, las autoridades competentes para su protección, en ejercicio de las funciones que tengan legalmente atribuidas, podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos que los vulneran.

pero, tienes razón ... tus 10 preguntas tienen la misma respuesta ... se te olvida siempre copiar un párrafo:

"En la adopción y cumplimiento de las medidas de restricción a que alude este apartado se respetarán, en todo caso, las garantías, normas y procedimientos previstos en el Ordenamiento jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales, a la libertad de expresión y a la libertad de información, cuando éstos pudieran resultar afectados."

3. Pregunta.- ¿Ha habido modificaciones entre los distintos borradores y la Ley final?

Respuesta de Mienten.com.- Con respecto al anteproyecto publicado como quinto en mienten.com ha habido algunas modificaciones en al ámbito de las cuantías de las multas, el artículo 34.1 sobre la intervención de órganos jurisdiccionales... Y en alguna coma.

Respuesta de Iuris Prudente a Mienten.com.- Y en algún temilla más, sin "importancia" ... como el momento de la celebración del contrato, etc ... pero bueno, da lo mismo ... no sé cuál es la crítica ... o esperabas que fuera totalmente distinto en todos sus artículos? ... un proceso es un proceso, en el que se van limando redacciones e introduciendo observaciones a los artículos en los sucesivos borradores y, obviamente, el que se envió al CGPJ y al Consejo de Estado tenían que ser muy parecidos al que se ha enviado al Consejo de Ministros, porque eran los últimos informes y porque, además, vaya por Dios, aparte de algunas sugerencias técnicas no ha habido ningún reparo esencial, sino que ha sido respaldado por ellos

4. Pregunta.- ¿Hará falta registro previo?

  Repuesta de Mienten.com.- Habrá de inscribirse la dirección de Internet de las empresas en aquellos registros (por ejemplo el Registro Mercantil) en los que previamente tuvieran obligación de estarlo. Pero no se sabe en qué situación quedan aquellas personas, por ejemplo autónomos, que no constan en el Registro Mercantil y sí tienen una actividad económica. Y como la acepción de actividad económica es tan amplia en esta ley, no sabemos si el reglamento que salga de este proyecto de ley dirá que por poner el curriculum en la red se está teniendo actividad económica y por tanto ha de darse de alta en algún registro. 

Tampoco sabemos si la aplicación de la ley controlará aquellos sitios web en los que se hay un intercambio de banners (no se cobra por los banners sino que hay un trueque de publicidad), aquellas iniciativas que pongan en contacto a personas que quieran, por ejemplo, realizar compra invertida; o los sitios web en los que la publicidad no alcanza ni a pagar el alojamiento, etc.. En estos sitios web se podría considerar que hay actividad económica aunque no haya dinero de por medio.

Respuesta de Iuris Prudente a Mienten.com.- Luego NO hará falta registro previo ¿verdad? si no tienes obligación de estar inscrito en el registro mercantil no tienes que inscribirte en ningún registro de internet, simplemente porque NO EXISTE....Pero no se sabe en qué situación quedan aquellas personas, por ejemplo autónomos, que no constan en el Registro Mercantil y sí tienen una actividad económica... Pues en la misma que estuvieran antes, ... porque no hay ningún registro de internet ... así que, si no estaban registradas antes, no tienen que estarlo ahora, y por tanto, tampoco tienen que "anotar" sus datos de internet en ningún registro, porque no están en ningún registro....El concepto de "actividad económica" es TAN grande como determinar si cobras o no cobras dinero, si tienes o no tienes ingresos (me parece que eso es fácil de saber) ... y eso no lo dice la LSSI sino Hacienda...

A ver si no se cobra por los banners ni hay dinero por medio ... ¿hay actividad económica? NO. Pero es que, incluso aunque existiesen pequeñas cantidades de dinero por medio y, teóricamente, exista por tanto "actividad económica"... ¿piensas acaso que alguien va a perseguir esa "economía sumergida" en la red?, ¿se persigue en el mundo físico?, ¿no sería aún más difícil, o casi imposible, en el "mundo virtual"?.. ...en caso de que las leyes fiscales y Hacienda (no la LSSI ni el MCyT) considerara que existe un volumen de fraude importante, podría quizás intervenir ... pero está claro que la Agencia Tributaria no persigue ni obliga a inscribirse como autónomo y a pagar impuestos a un chico que da clases particulares (sólo si se juntaran varios y montasen una academia y tuviesen ingresos importantes) y lo mismo se puede decir de los pequeños ingresos de subsistencia o mantenimiento de las webs.

5.-Pregunta.- ¿Habrá sanciones?

Respuesta de Mienten.com.- Sí, de hecho la Asociación española de Comercio Electrónico (AECE) ha dicho que la enorme cuantía de las sanciones llevaría al cierre de las pequeñas empresas que trabajan en Internet y que, por tanto, esa amenaza ocasionará que muchas ni siquiera abran por el riesgo. Esta cuantía de las sanciones, evidentemente, no es un obstáculo para las grandes empresas, sobre todo a las que estén respaldadas por bancos u operadoras telefónicas. Por supuesto, en el caso de un sitio web personal la importancia de la cuantía es aún mayor y puede ocasionar el cierre o la no apertura de muchos sitios web.

Respuesta de Iuris Prudente a Mienten.com.- ¡claro que hay sanciones! ... querrías que no hubiera? entonces ¿cómo se puede exigir el cumplimiento de las Leyes?, ¿pidiéndolo por favor? la coercibilidad es algo consustancial a la idea del derecho y la ley. El que comete alguna infracción tiene que saber que es responsable y que se le puede exigir dicha responsabilidad imponiéndole una sanción. La cuantía de las sanciones dependerá de si es una infracción leve, grave o muy grave y, en todo caso, se graduarán de conformidad con los criterios que establece la propia Ley (que tampoco has copiado):

Artículo 39. Graduación de la cuantía de las sanciones.

La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:

a) La existencia de intencionalidad.

b) Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.

c) La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.

d) La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.

e) Los beneficios obtenidos por la infracción.

f) Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.

6. Pregunta.- ¿Se prohíbe el spam?

Respuesta de Mienten.com.- Sí. La Ley establece que "queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio equivalente que previamente no hubiera sido solicitado o expresamente autorizado por los destinatarios de las mismas". Aunque curiosamente no se regula cómo sancionarlo...

Respuesta de Iuris Prudente a Mienten.com.- ... ah, no??? Artículo 37. Infracciones.

3. Son infracciones graves:

b) El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a destinatarios que no hayan autorizado o solicitado expresamente su remisión o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando éste no hubiera solicitado o autorizado su remisión.

Artículo 38. Sanciones

1. Por la comisión de las infracciones recogidas en el artículo anterior, se impondrán las siguientes sanciones:

b) Por la comisión de infracciones graves, multa de 60.001 hasta 300.000 euros.

  7. Pregunta.- ¿Voy a estar protegido frente a las abusivas tarifas de conexión a Internet y a su pésimo funcionamiento?

Respuesta de Mienten.com.- No. Curiosamente la mayor actividad económica de Internet en España, el acceso, no cae dentro de las preocupaciones del Gobierno, a pesar de ser el servicio que más denuncias tiene interpuestas por los usuarios. Su operador de cable, teléfono, ADSL, LMDS o satélite podrá seguir cortando la conexión, teniendo un ancho de banda ridículo, cambiar las condiciones del servicio sin aviso, poniendo servicios de atención al cliente de pago, eliminando prestaciones y no contestando a sus correos electrónicos. No es una prioridad.

Respuesta de Iuris Prudente a Mienten.com.- Pues mira, ahí te doy la razón ... la LSSI no se refiere a tarifas; (sí a la seguridad y derechos de los consumidores) pero ¿no será que eso es una cuestión de (mal) funcionamiento del mercado y que de eso se encarga la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que es ante quien se ponen esas denuncias?, ... o ante los tribunales, como cualquier contrato....conviene distinguir los aspectos normativos de los de funcionamiento.

8.Pregunta.- ¿Es responsable un ISP de los contenidos que cuelgan sus clientes?

Respuesta de Mienten.com.- No si los contenidos son correctos. Ya, ya sabemos que lo que acabamos de decir es una tontería pero es lo que dice la ley ya que "deberán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su prestación o para retirar datos que vulneren la Ley", Si alguien no es responsable, no lo es, ¿verdad? Pues no, porque si vulneran la ley (¿por que voy yo a saberlo si no soy el responsable?) y eres un ISP has de retirar esos contenidos. Lo más fácil será que por no arriesgarse a multas eliminen los contenidos que puedan ser remotamente fuente de problemas.

Respuesta de Iuris Prudente a Mienten.com.- bueno, vamos avanzando ...

...Artículo 15. Responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos.

1. Los prestadores de un servicio de la sociedad de la información consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:

a) no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

b) si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse, se entenderá que no concurren las circunstancias señaladas en la letra a) cuando una autoridad competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución.

2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado primero no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador.

...es decir, que un ISP NO es responsable de los contenidos que cuelgan sus clientes, ... a no ser que la autoridad competente (por razón de la materia) haya (mediante una resolución fundamentada) declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución;

...a eso es a lo que se le llama "conocimiento efectivo" de la ilicitud, a que diga que un contenido es ilícito SOLO quien puede decidirlo ... no el primero que pase por ahí, vea luz y entre a saludar y esta es una norma esencial para que los prestadores de servicios tengan una seguridad jurídica en su actuación y no tengan que decidir ellos si un contenido es lícito o ilícito ... ni tengan que decidir ellos si lo retiran, a su costa y riesgo (podrían ser denunciados por el que los colgó, si se demuestra luego que no eran ilícitos; por eso SOLO tienen que retirarlos, si así se lo dice quien tiene la competencia para decir si son lícitos o ilícitos: un juez en materia de libertad de expresión o una autoridad sanitaria, por ejemplo, en materia de medicamentos que necesiten receta para su venta, física o virtual)

9. Pregunta.- ¿Quién es la autoridad competente?

Respuesta de Mienten.com.- Es un misterio, ya que esa "autoridad competente" aparece en varios sitios de la ley como la responsable de cerrar sitios web, interrumpir su presencia en Internet si estuviera alojada fuera de España, etc. Su papel incluso es mencionado "fuera del ámbito de los procesos judiciales, cuando se establezcan restricciones que afecten a un servicio de la sociedad de la información que proceda de alguno de los Estados miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo distinto de España, se seguirá el siguiente procedimiento: a) La autoridad competente pedirá al Estado miembro en que esté establecido el prestador afectado que adopte las medidas oportunas. En el caso de que no las adopte o resulten insuficientes, dicha autoridad notificará, con carácter previo, a la Comisión Europea y al Estado miembro las medidas que tiene intención de adoptar. b) En los supuestos de urgencia, la autoridad competente podrá adoptar las medidas oportunas, notificándolas al Estado miembro de procedencia y a la Comisión europea en el plazo de quince días desde su adopción.

Así mismo, deberá indicar la causa de dicha urgencia. Los requerimientos y notificaciones a que alude este apartado se realizarán siempre a través del órgano de la Administración General del Estado competente para la comunicación y transmisión de información a las Comunidades Europeas." Es decir, si esa autoridad competente actúa fuera del ámbito de los procesos judiciales ¿cómo alguien puede creer que es un juez?.

Respuesta de Iuris Prudente a Mienten.com.- La misteriosa "autoridad competente" en cada materia la determinan las leyes "sectoriales" de cada materia, no la LSSI ... pero, en cualquier caso, en materia de libertad de expresión: el juez.

10. Pregunta.- ¿Es una página personal objeto de la LSSI? 

Respuesta de Mienten.com.- Sí, desde el punto y hora que una página personal después de la LSSI será una "amenaza" para los ISP. Aunque no tenga banners, aunque le cueste dinero a su autor, cae dentro de la LSSI porque el ISP que lo aloje podrá ser multado. Evidentemente también caen dentro de la LSSI aquellas páginas personales que a juicio de la "autoridad competente" "puedan atentar" contra la salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional (una página antimilitarista o los papeles del Pentágono publicados por el New York Times, ¿podrían atentar contra la defensa?), la protección de la salud pública o de las personas físicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores, el respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad o cualquier otra circunstancia personal o social (magnífico el respeto, pero ¿quién puede decir qué podría atentar en contra del respeto?), y la protección de la juventud y al infancia (la protección de la infancia está en la Constitución pero de la juventud no y no sabemos hasta qué años llega eso de la juventud. Magnífico que se proteja, pero ¿quién decide qué es lo que puede atentar contra su protección?).

Respuesta de Iuris Prudente a Mienten.com.-...  Las webs personales "caen" dentro del ámbito de la LSSI en la medida en que sus titulares son usuarios de servicios de la Sociedad de la Información (de IPS que las albergan) y, por tanto, gracias a la LSSI, están más protegidos que antes ... pero, ellas mismas, no están sujetas a la LSSI como servicio ... así que los titulares de las webs personales no tienen las obligaciones de los prestadores de servicios.

En cuanto a que las webs personales supongan una "amenaza" para los prestadores, porque pueden ser multados por ellas ... ya hemos dicho (ver FAQ 8) que eso sólo será en el caso de que tengan conocimiento efectivo (mediante resolución) de su ilicitud y no hagan nada ...la mayor amenaza que un ISP puede tener, albergando webs personales, es ganar dinero ... cobrándolas directamente o insertando publicidad.

Por otra parte,  ya hemos aclarado que la autoridad competente, en cada caso, será la que establezcan las leyes sectoriales por razón de la materia de que se trate ... y, en todo caso, en materia de libertad de expresión y otros derechos fundamentales, el juez y sólo el juez.

Reproducido de IBLNEWS

pdfprintpmail