Desde la popularización del uso de Internet, las sociedades gestoras de derechos de autor han exigido del Gobierno la atribución de todo tipo de competencias policiales y judiciales para la protección de la propiedad intelectual frente al uso de la informática, o mejor dicho, para la protección de los derechos económicos que ésta les genera. Argumentan que su causa es de interés general, que su negocio tiene derecho a sobrevivir al progreso (sin necesidad de adaptarse) y, que los usuarios de tecnología digital tenemos la obligación moral de sostenerlo económicamente
. Si el dueño de Telefónica me cuenta que las comunicaciones son de interés general, que los consumidores de comunicaciones (ya sea telefonía, Internet, correo postal, señales de humo o lengua de signos, todo vale) tenemos que sostener su negocio y, que además debemos aceptarlo sin recibir nada a cambio, igual me da la risa, también si me lo cuenta con panderetas. En el caso de los derechos de autor, me río por no llorar, porque no sólo es que el Gobierno nos obligue a costear la crisis de un sector ineficaz encareciendo la tecnología (sin recibir nada a cambio), sino que además, nos quiere obligar a utilizarla renunciando a las más básicas garantías constitucionales. Por eso, si el dueño de Telefónica me cuenta que, para salvar su negocio, tengo que renunciar al secreto de las comunicaciones, igual me da la risa, también si me lo cuenta con panderetas, pero hablando de derechos de autor, me río por no llorar. No sólo es que el Gobierno ignore que la tecnología sirve para algo más que para reproducir obras protegidas por derechos de autor, que ignore que es una nueva herramienta que contribuye de forma esencial al libre desarrollo de las personas, sino que ignora impunemente que su uso lleva implícito el pleno respeto de los derechos fundamentales de quienes la asumen como parte de su vida.
Noticias como la de que Francia desconectará a los internautas que descarguen contenidos ilegales o, que La AEPD pide una regulación legal que permita la identificación de algunos usuarios del P2P, para proteger supuestamente los bolsillos de los creadores, en España deben hacernos reír tanto como escandalizarnos. Si esto llegase a ocurrir, significará que los magnates de la pandereta solidaria habrán vuelto a vapulear el sistema constitucional establecido en 1978, sometiendo nuestras libertades más básicas a las cifras de su negocio. Y esto lo dijo, ya en el año 2000, el Tribunal Constitucional.
Lo primero que hay que aclarar es que la propiedad intelectual es una propiedad privada, especial, eso si, pero privada (arts. 428 y 429 CC), y que incluso podría incardinarse en el art. 33.1 de la Constitución (el derecho a la propiedad privada), pero lo que no se puede hacer es mezclar sus dos vertientes, la que verdaderamente nos afecta a todos - la protección de la cultura y, la que afecta a algunos particulares - la protección de un negocio ineficaz -, es decir, no se puede abanderar la primera, para en realidad proteger la segunda, y mucho menos, si para ello se exige pasar por encima de derechos humanos como la protección de los datos de carácter personal.
La sentencia 292/2000 del Tribunal Constitucional ya resolvió la definición del derecho fundamental a la protección de datos personales y, explicó que si bien la Constitución no impide al Estado proteger derechos o bienes jurídicos a costa del sacrificio de otros igualmente reconocidos y, por tanto, que el legislador pueda imponer limitaciones al contenido de los derechos fundamentales o a su ejercicio, también hemos precisado que, en tales supuestos, esas limitaciones han de estar justificadas en la protección de otros derechos o bienes constitucionales (SSTC 104/2000, de 13 de abril, FJ 8 y las allí citadas) y, además, han de ser proporcionadas al fin perseguido con ellas (SSTC 11/1981, FJ 5, y 196/1987, FJ 6). Pues en otro caso incurrirían en la arbitrariedad proscrita por el art. 9.3 CE. En lo que nos interesa ahora, esto significa que, si una Ley señalase sin más que los datos personales de los usuarios de los sistemas P2P deben ser cedidos por las operadoras, a una Administración Pública, sin consentimiento del titular, y para la protección de intereses económicos privados, se estaría vulnerando el artículo 18 CE. Si señalase que los datos sean así cedidos a entidades privadas, entonces ya estaría vulnerando las bases de cualquier Estado Democrático de Derecho.
El objeto de protección del derecho fundamental a la protección de datos no se reduce sólo a los datos íntimos de la persona, sino a cualquier tipo de dato personal, sea o no íntimo, cuyo conocimiento o empleo por terceros pueda afectar a sus derechos, sean o no fundamentales, porque su objeto no es sólo la intimidad individual, que para ello está la protección que el art. 18.1 CE otorga, sino los datos de carácter personal. Por consiguiente, también alcanza a aquellos datos personales públicos, que por el hecho de serlo, de ser accesibles al conocimiento de cualquiera, no escapan al poder de disposición del afectado porque así lo garantiza su derecho a la protección de datos ( )la cesión de los mismos a un tercero para proceder a un tratamiento con fines distintos de los que originaron su recogida, aun cuando puedan ser compatibles con éstos (art. 4.2 LOPD), supone una nueva posesión y uso que requiere el consentimiento del interesado. STC 292/2000.
Poniendo esto en relación con el uso de Internet, y con el hecho de que la propia AEPD reconoce que el nombre del usuario y su dirección IP deben ser consideradas datos de carácter personal y, considera difícil legitimar el tratamiento de dichos datos al no contarse con el consentimiento del interesado, no existir una norma con rango de Ley que lo habilite, carecer el solicitante de la condición de Administración Pública y no encontrarse vinculado a una relación jurídica entre el afectado y la entidad que trata de utilizar sus datos. Al no poder considerarse Internet como una fuente accesible al público, sino como un canal de comunicación, el tratamiento no podría considerarse amparado en la LOPD, ya sólo quedaría intentar entender cómo una ley podría habilitar sin más a las Administraciones Públicas, o a entidades privadas, para que pudieran utilizar los datos de los usuarios P2P para controlar el uso que hacen de éste, sin vulnerar la CE y sin invadir competencias judiciales.
Controlar las descargas P2P, implica controlar personas, contenidos y/o, volumen de tráfico, es decir, implica necesariamente controlar el uso que hacen los internautas de estos sistemas de intercambio de archivos, independientemente de que el uso de estos sistemas en España es totalmente legal.
Pues bien, si pensamos que sólo se controlase el volumen de tráfico, parece que la solución para proteger los derechos de autor sería matar las conexiones ADSL, limitando las descargas que superen un determinado volumen (independientemente de su contenido o de quien las realice). Sería una mera limitación técnica, que para nada supondría llevarnos a todos a la edad de piedra por el simple hecho de que un troglodita no quiere salir de su acomodada cueva a buscarse el sustento.
Si además se controlasen los contenidos, sin identificar al usuario, entonces se exigiría a las operadoras que decidiesen caso por caso cuando están ante una vulneración del derecho de propiedad intelectual (también si debiera decidirlo una Administración Pública), lo que no parece muy coherente con el hecho de que las infracciones penales o civiles las deba determinar un juez. Las leyes nos indican qué tipo de comportamientos implican la comisión de un ilícito (penal o civil) pero, son sólo los jueces quienes podrán decidir si un usuario concreto, de un sistema concreto (P2P), está o no manipulando contenidos protegidos concretamente por las leyes de propiedad intelectual.
Si se controlase el volumen de tráfico, el contenido y además, el usuario que interviene en él, con la única finalidad de imponerle una sanción (ya fuera civil, administrativa o simplemente ejemplificativa), entonces ya hay demasiadas cosas en juego como para que una simple ley pueda preverlo en favor de entidades privadas o de Administraciones Públicas, sin vulnerar con ello las exigencias mínimas de constitucionalidad descritas en la Sentencia 292/2000 del TC, ya que respecto al derecho a la protección de datos personales cabe estimar que la legitimidad constitucional de la restricción de este derecho, no puede estar basada, por sí sola, en la actividad de la Administración Pública (-mucho menos a favor de una entidad privada-). Ni es suficiente que la Ley apodere a ésta para que precise en cada caso sus límites, limitándose a indicar que deberá hacer tal precisión cuando concurra algún derecho o bien constitucionalmente protegido. Es el legislador quien debe determinar cuándo concurre ese bien o derecho que justifica la restricción del derecho a la protección de datos personales y en qué circunstancias puede limitarse y, además, es él quien debe hacerlo mediante reglas precisas que hagan previsible al interesado la imposición de tal limitación y sus consecuencias. Pues en otro caso el legislador habría trasladado a la Administración el desempeño de una función que sólo a él compete en materia de derechos fundamentales en virtud de la reserva de Ley del art. 53.1 CE, esto es, establecer claramente el límite y su regulación.
Esta es la teoría, sin embargo en España todo vale y aún veremos cómo las panderetas adornarán para nosotros estas alegres medidas dictatoriales. Igual que ya ocurriera con la interceptación de las comunicaciones por agentes facultados y, con Ley de la Censura (la LISI) y sus famosos órganos competentes con capacidad censora en Internet, (administraciones públicas todos ellos), veremos cómo mediante una simple habilitación legal gubernativa, a las operadoras o a la Administración Pública, será suficiente para que puedan controlar el uso del P2P o cualesquiera otros similares, sin necesidad de delimitar con precisión todos y cada uno de los presupuestos materiales de la medida limitadora, sin necesidad de respetar la estable doctrina constitucional, que determina que de no ser así, mal cabe entender que la resolución judicial o el acto administrativo que la aplique estén fundados en la Ley, ya que lo que ésta ha hecho, haciendo dejación de sus funciones, es apoderar a otros Poderes Públicos para que sean ellos quienes fijen los límites al derecho fundamental (SSTC 37/1989, de 15 de febrero, y 49/1999, de 5 de abril) y, sin necesidad de que el Gobierno explique el fin constitucional que justifica con estos medios.
Artículo de Ofelia Tejerina Defensor del Internauta
Noticias como la de que Francia desconectará a los internautas que descarguen contenidos ilegales o, que La AEPD pide una regulación legal que permita la identificación de algunos usuarios del P2P, para proteger supuestamente los bolsillos de los creadores, en España deben hacernos reír tanto como escandalizarnos. Si esto llegase a ocurrir, significará que los magnates de la pandereta solidaria habrán vuelto a vapulear el sistema constitucional establecido en 1978, sometiendo nuestras libertades más básicas a las cifras de su negocio. Y esto lo dijo, ya en el año 2000, el Tribunal Constitucional.
Lo primero que hay que aclarar es que la propiedad intelectual es una propiedad privada, especial, eso si, pero privada (arts. 428 y 429 CC), y que incluso podría incardinarse en el art. 33.1 de la Constitución (el derecho a la propiedad privada), pero lo que no se puede hacer es mezclar sus dos vertientes, la que verdaderamente nos afecta a todos - la protección de la cultura y, la que afecta a algunos particulares - la protección de un negocio ineficaz -, es decir, no se puede abanderar la primera, para en realidad proteger la segunda, y mucho menos, si para ello se exige pasar por encima de derechos humanos como la protección de los datos de carácter personal.
La sentencia 292/2000 del Tribunal Constitucional ya resolvió la definición del derecho fundamental a la protección de datos personales y, explicó que si bien la Constitución no impide al Estado proteger derechos o bienes jurídicos a costa del sacrificio de otros igualmente reconocidos y, por tanto, que el legislador pueda imponer limitaciones al contenido de los derechos fundamentales o a su ejercicio, también hemos precisado que, en tales supuestos, esas limitaciones han de estar justificadas en la protección de otros derechos o bienes constitucionales (SSTC 104/2000, de 13 de abril, FJ 8 y las allí citadas) y, además, han de ser proporcionadas al fin perseguido con ellas (SSTC 11/1981, FJ 5, y 196/1987, FJ 6). Pues en otro caso incurrirían en la arbitrariedad proscrita por el art. 9.3 CE. En lo que nos interesa ahora, esto significa que, si una Ley señalase sin más que los datos personales de los usuarios de los sistemas P2P deben ser cedidos por las operadoras, a una Administración Pública, sin consentimiento del titular, y para la protección de intereses económicos privados, se estaría vulnerando el artículo 18 CE. Si señalase que los datos sean así cedidos a entidades privadas, entonces ya estaría vulnerando las bases de cualquier Estado Democrático de Derecho.
El objeto de protección del derecho fundamental a la protección de datos no se reduce sólo a los datos íntimos de la persona, sino a cualquier tipo de dato personal, sea o no íntimo, cuyo conocimiento o empleo por terceros pueda afectar a sus derechos, sean o no fundamentales, porque su objeto no es sólo la intimidad individual, que para ello está la protección que el art. 18.1 CE otorga, sino los datos de carácter personal. Por consiguiente, también alcanza a aquellos datos personales públicos, que por el hecho de serlo, de ser accesibles al conocimiento de cualquiera, no escapan al poder de disposición del afectado porque así lo garantiza su derecho a la protección de datos ( )la cesión de los mismos a un tercero para proceder a un tratamiento con fines distintos de los que originaron su recogida, aun cuando puedan ser compatibles con éstos (art. 4.2 LOPD), supone una nueva posesión y uso que requiere el consentimiento del interesado. STC 292/2000.
Poniendo esto en relación con el uso de Internet, y con el hecho de que la propia AEPD reconoce que el nombre del usuario y su dirección IP deben ser consideradas datos de carácter personal y, considera difícil legitimar el tratamiento de dichos datos al no contarse con el consentimiento del interesado, no existir una norma con rango de Ley que lo habilite, carecer el solicitante de la condición de Administración Pública y no encontrarse vinculado a una relación jurídica entre el afectado y la entidad que trata de utilizar sus datos. Al no poder considerarse Internet como una fuente accesible al público, sino como un canal de comunicación, el tratamiento no podría considerarse amparado en la LOPD, ya sólo quedaría intentar entender cómo una ley podría habilitar sin más a las Administraciones Públicas, o a entidades privadas, para que pudieran utilizar los datos de los usuarios P2P para controlar el uso que hacen de éste, sin vulnerar la CE y sin invadir competencias judiciales.
Controlar las descargas P2P, implica controlar personas, contenidos y/o, volumen de tráfico, es decir, implica necesariamente controlar el uso que hacen los internautas de estos sistemas de intercambio de archivos, independientemente de que el uso de estos sistemas en España es totalmente legal.
Pues bien, si pensamos que sólo se controlase el volumen de tráfico, parece que la solución para proteger los derechos de autor sería matar las conexiones ADSL, limitando las descargas que superen un determinado volumen (independientemente de su contenido o de quien las realice). Sería una mera limitación técnica, que para nada supondría llevarnos a todos a la edad de piedra por el simple hecho de que un troglodita no quiere salir de su acomodada cueva a buscarse el sustento.
Si además se controlasen los contenidos, sin identificar al usuario, entonces se exigiría a las operadoras que decidiesen caso por caso cuando están ante una vulneración del derecho de propiedad intelectual (también si debiera decidirlo una Administración Pública), lo que no parece muy coherente con el hecho de que las infracciones penales o civiles las deba determinar un juez. Las leyes nos indican qué tipo de comportamientos implican la comisión de un ilícito (penal o civil) pero, son sólo los jueces quienes podrán decidir si un usuario concreto, de un sistema concreto (P2P), está o no manipulando contenidos protegidos concretamente por las leyes de propiedad intelectual.
Si se controlase el volumen de tráfico, el contenido y además, el usuario que interviene en él, con la única finalidad de imponerle una sanción (ya fuera civil, administrativa o simplemente ejemplificativa), entonces ya hay demasiadas cosas en juego como para que una simple ley pueda preverlo en favor de entidades privadas o de Administraciones Públicas, sin vulnerar con ello las exigencias mínimas de constitucionalidad descritas en la Sentencia 292/2000 del TC, ya que respecto al derecho a la protección de datos personales cabe estimar que la legitimidad constitucional de la restricción de este derecho, no puede estar basada, por sí sola, en la actividad de la Administración Pública (-mucho menos a favor de una entidad privada-). Ni es suficiente que la Ley apodere a ésta para que precise en cada caso sus límites, limitándose a indicar que deberá hacer tal precisión cuando concurra algún derecho o bien constitucionalmente protegido. Es el legislador quien debe determinar cuándo concurre ese bien o derecho que justifica la restricción del derecho a la protección de datos personales y en qué circunstancias puede limitarse y, además, es él quien debe hacerlo mediante reglas precisas que hagan previsible al interesado la imposición de tal limitación y sus consecuencias. Pues en otro caso el legislador habría trasladado a la Administración el desempeño de una función que sólo a él compete en materia de derechos fundamentales en virtud de la reserva de Ley del art. 53.1 CE, esto es, establecer claramente el límite y su regulación.
Esta es la teoría, sin embargo en España todo vale y aún veremos cómo las panderetas adornarán para nosotros estas alegres medidas dictatoriales. Igual que ya ocurriera con la interceptación de las comunicaciones por agentes facultados y, con Ley de la Censura (la LISI) y sus famosos órganos competentes con capacidad censora en Internet, (administraciones públicas todos ellos), veremos cómo mediante una simple habilitación legal gubernativa, a las operadoras o a la Administración Pública, será suficiente para que puedan controlar el uso del P2P o cualesquiera otros similares, sin necesidad de delimitar con precisión todos y cada uno de los presupuestos materiales de la medida limitadora, sin necesidad de respetar la estable doctrina constitucional, que determina que de no ser así, mal cabe entender que la resolución judicial o el acto administrativo que la aplique estén fundados en la Ley, ya que lo que ésta ha hecho, haciendo dejación de sus funciones, es apoderar a otros Poderes Públicos para que sean ellos quienes fijen los límites al derecho fundamental (SSTC 37/1989, de 15 de febrero, y 49/1999, de 5 de abril) y, sin necesidad de que el Gobierno explique el fin constitucional que justifica con estos medios.
Artículo de Ofelia Tejerina Defensor del Internauta
