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OPINIÓN DE ENRIQUE DANS

La red y la expectativa objetiva de privacidad


La expectativa de privacidad es un concepto utilizado como prueba legal en la jurisprudencia norteamericana, fundamental a la hora de evaluar los límites de la protección de la privacidad establecida en la 4ª Enmienda de su Constitución. Se compone de dos partes: una subjetiva, que varía lógicamente de persona a persona, y otra objetiva, legítima o razonable, que es la que los jueces consideran generalmente reconocida por la sociedad.




La evolución de la expectativa de privacidad a lo largo del tiempo es una cuestión, por tanto, sujeta a la interpretación que los jueces puedan hacer en cada momento de los usos y costumbres establecidos, y existe un cierto número de casos comúnmente citados (Katz v. United States, Smith v. Maryland) para hacer referencia a ella.


Ayer martes saltó a los medios la noticia que Google, en su defensa de sus prácticas de escaneo de correos electrónicos para la administración de publicidad contextual, había afirmado que “una persona no tiene expectativa legítima de privacidad en la información que voluntariamente entrega a terceros”, y que eso significaba un reconocimiento de que la privacidad era inexistente en Gmail, un desprecio a los derechos de sus usuarios, y algo que convertía en recomendable el abandono del servicio para todo aquel que valorase mínimamente su privacidad.


La noticia, en realidad, tiene mucho de sensacionalista, porque obvia el hecho de que Google, en su escrito, estaba en realidad citando la jurisprudencia, dentro de su correspondiente doble entrecomillado. Citar un caso anterior – en el que se defendía la legalidad del uso de un dispositivo para almacenar los números de teléfono marcados sin necesidad de solicitar una orden judicial - como soporte a una tesis determinada es una práctica perfectamente habitual, y no significa que estés de acuerdo con lo que la frase afirma una vez sacada de su contexto. Google, en realidad, tiene unos términos de servicio, una política de privacidad y unos marcos de autorregulación claros y establecidos: la discusión sobre si dichas políticas son razonables o no, o sobre su verdadera relevancia cuando sabemos que la NSA se considera autorizada a acceder a toda nuestra información independientemente de las protecciones legales teóricamente establecidas sobre ella es sin duda muy interesante, pero utilizar en esa discusión frases descontextualizadas no parece demasiado recomendable.


Lo que sí resulta interesante es reflexionar sobre el citado componente objetivo de la expectativa de privacidad, y sobre todo, acerca de la necesidad de mantener las líneas rojas en su lugar. Cuando Gmail apareció el 1 de abril de 2004, generó inmediatamente una muy justificada discusión sobre hasta qué punto era razonable tolerar el escaneo automatizado de un mensaje privado con el fin de localizar en él términos que permitiesen cruzarlo con una base de datos de anunciantes para acompañarlo de la correspondiente publicidad. La discusión sobre esa práctica, que se lleva a cabo de manera completamente automatizada, sin intervención humana, y sin que la información generada sea compartida con terceros, se saldó en su momento con el recurso a los términos de uso: si los aceptas, aceptas la práctica; si no, puedes irte a otro sitio.


Recientemente, Microsoft ha vuelto a destapar el tema para intentar promocionar sus servicios de correo electrónico frente a los de Google, pero lo importante en esta discusión sigue siendo mantener los términos claros: enviamos las cartas dentro de un sobre para proteger su contenido de miradas indiscretas. Podríamos enviar una postal sin sobre, lo que supone el reconocimiento de que nos da igual que su contenido sea leído por terceros, y podríamos incluso aceptar, si queremos, que el contenido del sobre pasase por una máquina que lo escanease y nos administrase anuncios relacionados con el mismo a cambio de no cobrarnos por el sello. Pero eso no implica una renuncia total a la privacidad, un “todo lo que escribo puede ser leído por cualquiera”. No, que yo admita voluntariamente que mis correos sean escaneados por una máquina no supone una renuncia total a mi expectativa de privacidad.


El escándalo Snowden y las noticias sobre las actuaciones de la NSA tienen un problema fundamental: que algunos pretenden utilizarla como demostración de que la privacidad en la red no existe. Es imprescindible renunciar a esa dialéctica. Las expresiones maximalistas o fatalistas que tienden a confundir términos son muy peligrosas, porque renunciar a la privacidad en la red sería visualizar automáticamente ese mundo panóptico en el que aceptamos que todo lo que hacemos puede estar sujeto a escrutinio, a ese Winston Smith acurrucado en la única esquina de la habitación que queda a salvo de la vista de las cámaras de vigilancia permanentes de la policía del pensamiento.


Las prácticas de la NSA suponen una situación que pasa de la excepción justificada legalmente (la vigilancia con la debida autorización judicial de un sospechoso de terrorismo) a una injustificable generalización de la vigilancia, pero en modo alguno pueden interpretarse como una deriva generalizada en la expectativa objetiva de privacidad. El acoso a proveedores de correo electrónico que garantizan la privacidad de sus usuarios, como Lavabit o Silent Circle, busca precisamente eso, extender el concepto de que nada en la red puede tener expectativa de privacidad, tratar de influir sobre los límites de esa expectativa. Y si los excesos ilegales e injustificables de una agencia gubernamental fuera de control terminan llevándonos a dar por aceptado que el uso de la red implica la pérdida de la privacidad, habremos perdido. Y mucho.



Reproducido del blog de Enrique Dans


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