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El TJUE arroja nueva luz sobre el eterno debate entre creadores y webs de enlaces.


El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) hizo pública el pasado 8 de septiembre una sentencia en la que matiza la responsabilidad de compartir enlaces a otras webs con contenido que viole los derechos de autor en una cuestión prejudicial. En ella afirma que cuando la página que incluye los enlaces no tiene ánimo de lucro y desconoce que estas obras han sido publicadas sin permiso no incurre en ninguna ilegalidad.




Luis Javier Sanchez en ConfiLegal.- La citada cuestión prejudicial fue planteada por el Tribunal Supremo de los Países Bajos en el procedimiento entre GS Media BV, Sanoma Media Netherlands BV, Playboy Enterprises International Inc. y Britt Geertruida Dekker, en la que se aprecia la existencia de comunicación pública pero concurre la circunstancias de que se realiza sin ánimo de lucro y que no se pueda saber razonablemente si la obra se ha publicado sin autorización.

En este debate abierto entre creadores, derechos de autor y, por otro lado, libertad de expresión e internet, nuestra publicación ha querido conocer la valoración de expertos como Raul Bercovitz, "of counsel" del departamento de IP Bird & Bird, Andy Ramos, responsable del área de Propiedad Intelectual e Industrial y NT de Bardají & Honrado Abogados y Ofelia Tejerija, directora jurídica de la Asociación de Internautas.

Para Raúl Bercovitz, el debate sigue abierto. "Es evidente que deberemos estar pendientes de otros fallos del TJUE en este terreno. Sobre el concepto de ánimo de lucro, habrá que aclararlo y ver realmente quién lo tiene", señala.

Y explica que hay webs  de organismos públicos, fundaciones o asociaciones que puede no tener ese fin de lucro que indica la sentencia.

"La web puede no tener ese ánimo pero su titular, sí".

Este fallo viene a aclarar la situación de unas fotos robadas de una conocida presentadora holandesa que iban a ser publicadas en Playboy pero que antes de esa publicación fueron robadas ?está claro que no hay consentimiento del autor en que esas fotos aparezcan en dicha web.

"El TJUE quiere aclarar si hay un acto de comunicación al haberse publicado en abierto y sin consentimiento del autor".

Las tendencias que este experto vislumbra con este fallo es que ahora "las empresas deberán ser más cuidadosas a la hora de enlazar. Según la fundamentación jurídica de la sentencia tienen más obligaciones que los ciudadanos en ese sentido. La empresa deberá requerir a los enlazadores que quieran utilizar esos contenidos para saber si tienen o no ánimo de lucro".

Raul Bercovitz: "El concepto de comunicación al público tiene que ver con el ánimo de lucro que se tenga en la implantación de esos hipervínculos"

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Raul Bercovitz, "of counsel" del departamento de IP Bird & Bird.

Curiosamente las conclusiones del Abogado General son diferentes al TJUE. El propio Abogado señala que no hay acto de comunicación porque se utiliza un medio técnico similar. "Sin embargo el TJUE le rectifica y señala que se necesita autorización del autor para utilizar esos contenidos". De hecho la sentencia obliga al enlazador a conocer la ilicitud de los contenidos.  ?Si lo conoce y enlaza hay mala fe, estaríamos ante un hacker?.

A su juicio "Parece evidente que este tribunal quiere dejar claro como es lícito enlazar buscando un equilibrio entre derechos de autor y libertad de expresión en Internet." Y señala que en este proceso se personaron los estados alemán y portugués. Bercovitz señala el elemento reputacional en Internet "habrá que ver cuáles son las páginas webs fiables o no".

"Se ha intentado no restringir mucho el derecho de acceso a internet, sobre todo porque el particular no puede saber si esa obra colgada en la red tiene autorización de su creador. Ahora el concepto de comunicación al público tiene que ver con él ´ánimo de lucro que se tenga en la implantación de esos hipervínculos".

Al mismo tiempo el fallo no especificados tipos de enlaces que hay, no acaba de diferenciar entre hiperenlaces y enlaces profundos Parece evidente como herramientas como el framing, cada vez más usada, lleva contenido a otra página con lo que sí estaríamos ante un acto de comunicación.

La sentencia para Bercovitz establece la presunción iuris tantum, lo que significa que si el enlazador tiene ánimo de lucro deberá hacer las consultas necesarias para saber si esa obra en cuestión es legal o no.

"Da la sensación que el TJUE quiere más estricto con los profesionales del sector que pueden saber de la ilicitud de los contenidos respecto a otros particulares con los que será más flexible".

En el caso concreto de herramientas como Youtube, Bercovitz comentó que "se puede pedir al enlazador que retire ese video o al propio youtube que lo haga, como intermediario. En ese supuesto la petición viene respaldada por los artículos 16 y 17 de la LSSI. Si se requiere se debe retirar el contenido, de lo contrario, se presupone mala fe"

NOVEDADES PARA ADAPTARNOS A LAS NUEVAS FORMAS DE EXPLOTACION

Por su parte, Andy Ramos, desde su punto de vista el fallo del TJUE en el asunto GS Media "establece novedades en los derechos de autor, pero creo que son positivas para adaptarnos a las nuevas formas de explotación".

En una sentencia anterior, el "caso Svensson", "el TJUE afirmó que la acción de enlazar supone un acto de comunicación pública cuando existe un "público nuevo" no pretendido inicialmente por el titular de derecho y al año siguiente, en el "caso Bestwater", el mismo tribunal siguió la tendencia, no considerando que la transclusión (el acto de embeber un contenido, como un vídeo, en otra web) supone un nuevo acto de comunicación pública".

Para este jurista "quedaba la duda de qué ocurría cuando se enlazaba o se embebía hacia un contenido ilegal, que es lo que ha resuelto el asunto GS Media. El TJUE ha establecido que habrá infracción de derechos de propiedad intelectual cuando se conozca o se tenga motivos razonables para conocer, que la obra o prestación a la que se enlaza había sido puesta a disposición sin autorización".

Andy Ramos: "El conocimiento previo es un elemento novedoso al romper las estructuras clásicas del derecho de autor. Es una buena solución para conductas como la de enlazar"

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Andy Ramos, responsable del área de Propiedad Intelectual e Industrial y NT de Bardají & Honrado Abogados.

Ramos recuerda que "hasta ahora, en general, el conocimiento no era un factor para calificar un acto como infractor, ya que se podían infringir derechos se tuviese o no se tuviese conocimiento de tal infracción. En cambio, para la acción de enlazar, ahora no se considerará que hay una infracción si el enlazador desconocía o tenía motivos razonables para desconocer de la ilicitud del contenido".

La cuestión del conocimiento previo es un elemento novedoso "rompe las estructuras clásicas del derecho de autor, pero creo que es una buena solución para conductas relativamente novedosas como la de enlazar". Y señala que "Además, el factor del "conocimiento" no es del todo ajeno en la Ley de Propiedad Intelectual, ya que aparece en el artículo 138 (sobre responsabilidad secundaria) y el 160 (sobre medidas tecnológicas de protección)".

También añade que ese conocimiento se presume (salvo prueba en contrario) en caso de que el enlazador tenga ánimo de lucro, presunción que desaparece cuando no existe dicha finalidad comercial.

Como conclusión a esta sentencia del TJUE, Andy Ramos señala que "a partir de ahora, las empresas antes de enlazar a contenido disponible en Internet (en cyberlockers, YouTube, Vimeo, etc.) tendrán que actuar de forma diligente y hacer una valoración sobre la legalidad del contenido al que enlazan para evitar ser calificados como infractores de derechos de propiedad intelectual."

Respecto a los usuarios privados la situación cambia algo "Los particulares no tendrán que ser tan diligentes, siempre que no sea manifiesto que el contenido al que enlazan es ilegal".

ASOCIACIÓN DE INTERNAUTAS: TEORÍA DEL CONOCIMIENTO EFECTIVO

A juicio de Ofelia Tejerina está sentencia última del TJUE "quiere dar un aviso a todo navegante señalando que todo lo ofrecido a un público nuevo, sin permiso del autor, a través de un enlace o similar, va a incurrir en un ilícito al ser una comunicación al público". Este fallo se centra en la cuestión del lucro "donde pone el foco este tribunal".

Para esta jurista "es preciso determinar si dichos vínculos son proporcionados sin ánimo de lucro por una persona que no conocía o no podía conocer razonablemente el carácter ilegal de la publicación de esas obras en este otro sitio de Internet o si, por el contrario, los vínculos se proporcionan con ánimo de lucro, supuesto en el que debe presumirse tal conocimiento".

Ofelia Tejerina: "Todo lo ofrecido a un público nuevo, sin permiso del autor, a través de un enlace o similar, va a incurrir en un ilícito al ser una comunicación al público"

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Ofelia Tejerija, directora jurídica de la Asociación de Internautas.

A juicio de Tejerina, este falo del TJUE dejar en evidencia al sistema de protección de derechos de propiedad intelectual, apelando al sentido común como criterio jurídico para interpretar si quien infringe las normas, "conocía o no podía conocer razonablemente el carácter ilegal de la publicación de esas obras".

Desde su punto de vista se ha perdido una oportunidad para explicar mejor lo que es la teoría del conocimiento efectivo "No explica bien lo que es el conocimiento efectivo, más alla de lo que se pueda interpretar. Después del caso PutaSgae, años después tampoco el TJUE aclara ese concepto, lo que genera un margen amplio para entenderlo".

La sentencia define concepto de comunicación pública, indicando "que el hecho en sí de colocar en un sitio de Internet un hipervínculo que remite a obras protegidas, disponibles libremente en otro sitio de Internet, sin la autorización del titular de los derechos de autor, No constituye una comunicación al público ("ilegal", en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29), cuando el acto de comunicación en cuestión no se efectúe ante un público nuevo?.

En ese sentido, la sentencia indica "que Internet reviste efectivamente particular importancia para la libertad de expresión y de información, que garantiza el artículo 11 de la Carta, y que los hipervínculos contribuyen a su buen funcionamiento y al intercambio de opiniones y de información en esa red, caracterizada por la disponibilidad de cantidades ingentes de información".

También deja claro para Tejerina que "puede resultar difícil, especialmente para particulares que deseen colocar tales vínculos, comprobar si el sitio de Internet, al que se supone que remiten los vínculos, da acceso a obras que están protegidas y, en su caso, si los titulares de los derechos de autor de dichas obras han autorizado su publicación en Internet".

En el fallo se señala que será "legal cuando la obra en cuestión ya se encontraba disponible sin ninguna restricción de acceso en el sitio de Internet al que permite acceder el hipervínculo, todos los internautas podían, en principio, tener acceso a ella incluso sin esa intervención." Y nos preguntamos "El prestador deberá hacer este tipo de búsquedas", apunta.

Dice también, que se habrá acreditado que tal persona sabía o debía saber que el hipervínculo que ha colocado da acceso a una obra publicada ilegalmente en Internet, por ejemplo, al haber sido advertida de ello por los titulares de los derechos de autor. Y nuestra interlocutora se pregunta "debe acreditar que es el autor efectivamente" "Debe investigar el prestador si la asociación de derechos de autor tiene contrato con ese autor o productora".

ENTRE EL ÁNIMO DE LUCRO Y EL CONOCIMIENTO EFECTIVO

Eso sí, "expone una presunción legal: cuando la colocación de hipervínculos se efectúa con ánimo de lucro, cabe esperar del que efectúa la colocación que realice las comprobaciones necesarias para asegurarse de que la obra de que se trate no se publica ilegalmente en el sitio al que lleven dichos hipervínculos".

Eso presume que "la colocación ha tenido lugar con pleno conocimiento de la naturaleza protegida de dicha obra y de la eventual falta de autorización de publicación en Internet por el titular de los derechos de autor", puntualiza. A su juicio no sería descabellado que los enlazadores creen un canal de comunicación con los autores para asegurarse los primeros que no cometen ilícitos al enlazar.

En tales circunstancias, y siempre que esta presunción iuris tantum no sea enervada, el acto consistente en colocar un hipervínculo que remita a una obra publicada ilegalmente en Internet constituye señala la directora jurídica de la Asociación de Internautas «comunicación al público» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29.

"Y esto, siempre considerando que no exista público nuevo, ojo, pues si esto es así, entonces no habrá comunicación al público, no habrá ilícito", concluye.


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