El alto tribunal, en sentencia de la que ha sido ponente el magistrado Ignacio Sancho Gargallo, comparte con la Audiencia de Cantabria que la cláusula insertada por Telefónica en las facturas "no suponía una simple modificación de las condiciones contractuales sino la contratación de un servicio nuevo".
La cláusula es nula, subraya el Supremo, porque contradice los artículos 62.1 y 99.1 del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores, en la medida en que no queda constancia inequívoca de la voluntad de los clientes de contratar este nuevo servicio de pago. El citado artículo 62.1 dice textualmente: "En la contratación con consumidores y usuarios debe constar de forma inequívoca su voluntad de contratar o, en su caso, de poner fin al contrato"
Según el Supremo, "El problema radica en la gratuidad del servicio y en que no quedara constancia de que este servicio adicional, como tal, hubiera sido contratado previamente, pese a que se prestaba por la compañía telefónica. Pues de otro modo, fácilmente se ofertarían servicios gratuitos, no demandados por el usuario, que más tarde, mediante el ardid de un cambio de modificaciones, se convertirían en servicios de pago, sin que el usuario hubiera prestado su consentimiento a la contratación del servicio o facilidad accesoria".
Y concluye subrayando que "no debemos admitir la posibilidad de cobrar a un usuario de telefonía un servicio accesorio que no consta que hubiera sido aceptado de forma inequívoca".
En Supremo recuerda que "La cláusula no ha sido declarada nula porque fuera abusiva en atención a su contenido, de acuerdo con lo previsto en los arts. 82 y ss. TRLGDCU, sino porque supone la contratación de un nuevo servicio oneroso sin que quede constancia inequívoca del consentimiento de los clientes a los que se pasaría a continuación a cobrar el servicio".