En 2016 el TEDH señaló que Barbulescu fue despedido lícitamente por utilizar recursos tecnológicos de su empresa con fines privados, concretamente, un servicio de mensajería instantánea. En un principio esto puede parecer razonable, si la empresa le ha advertido previamente de los límites y condiciones de uso de esas herramientas tecnológicas que ha puesto a su disposición en el horario laboral. De hecho, en España, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo así lo han venido entendiendo.
El art. 20.3 EETT dice que ?el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso?, por lo tanto, es comprensible que el poder de control del empresario pueda alcanzar también a las comunicaciones, como las que se producen a través del correo electrónico o mensajería privada, que según el TS es ?es un instrumento de producción del que es titular el empresario ? para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario? (STS de 26 de septiembre de 2007). Si pensásemos en una conversación telefónica, enseguida nos daríamos cuenta que debería existir un previo aviso de vigilancia o control por parte del titular de la línea.
Sin embargo, existe un concepto o límite clave en este caso EXPECTATIVA FUNDADA Y RAZONABLE DE CONFIDENCIALIDAD del empleado en las horas y lugar de trabajo.
Sorprendentemente el TEDH descartó este límite en esa Sentencia de 2016, entendiendo que el empresario sí había informado a los trabajadores de la prohibición de usar herramientas o medios de la empresa para fines personales. En concreto, en la política establecida se decía: ?Está estrictamente prohibido alterar el orden y la disciplina dentro de las instalaciones de la empresa y especialmente? usar los ordenadores, fotocopiadoras, teléfonos, máquinas de télex y de fax para fines personales?. Sin embargo, no constaba acreditado fehacientemente que el empleado la hubiera recibido por escrito. Y esto, por ejemplo, en nuestro derecho interno es esencial, que se acredite que el empleado conoce las políticas de empleo de herramientas tecnológicas. Otro detalle de este caso, es que el empleador no demostró entonces que la monitorización que se hizo de las comunicaciones privadas se ciñiera a unos días concretos o unas horas, algo que según nuestro derecho interno, excedería con mucho de ese ?poder de dirección y control? del empresario. Y finalmente, tampoco se acreditaba que el empresario hubiera sufrido daño alguno por ese uso privado de las herramientas de comunicación.
El art. 8 del CEDH, establece en su apartado 1 que ?toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia?.
Pues bien a pesar de todo esto, el TEDH dictaminó que la monitorización objeto de enjuiciamiento se había hecho de forma proporcionada y razonable, para proteger los intereses empresariales, porque existía la prohibición de uso de herramientas con fines privados, y el empleado había negado que así los usara. Bastante absurdo, dado todo lo anterior, pero claro, lo dijo el TEDH. Eso sí, hubo un voto particular que tuvo en cuenta toda esa falta de pruebas respecto a que el control de las comunicaciones fuera el medio menos intrusivo y más preciso para averiguar si se incumplían las políticas de la empresa. Según este juez, la medida no era ni idónea, ni proporcionada, ni necesaria.
En España, la jurisprudencia ha reconocido que el empleado debe tener una parcela de intimidad en su puesto de trabajo, y el hecho de que se utilicen las herramientas tecnológicas para cuestiones privadas, debe ser aceptado siempre y cuando no se perjudiquen los intereses empresariales, o se sepa previa y efectivamente que puede haber algún tipo de control para comprobar ese uso correcto (STS de 6 de octubre de 2011, sobre un despido procedente; STS de 17 de diciembre de 2012, con políticas de uso establecidas en convenio colectivo).
La Gran Sala de TEDH dice ahora en su resolución de 5 de septiembre de 2017, que si hubo violación del art. 8 del CEDH porque debe haber siempre un equilibrio entre los derechos fundamentales del trabajador (intimidad) y los derechos del empresario. Dice que las instrucciones del empleador no pueden anular las garantías del derecho a la intimidad del trabajador. No se puede eliminar la vida personal del trabajador mientras esté en su horario laboral, que en definitiva, no se había justificado debidamente la monitorización de las comunicaciones y por tanto no se había logrado un ?justo equilibrio de los intereses en conflicto?.
Defensor del Internauta - Asociación de Internautas
