Jornada 25 Aniversario Asociacion de Internautas


Terra se ve obligada a modificar cláusulas abusivas del servicio Adsl


La Asociación de Internautas presentó el día 11 de febrero pasado una demanda de juicio declarativo ordinario, dirigida por los Letrados Rogelio Turrado y Luis Bello, de la Oficina del Defensor del Internauta, contra Terra, ejercitando la acción de cesación por determinadas clausulas de sus contratos para el servicio de Adsl. Hace apenas unos días se pudo conocer que la AI y Terra habían solucionado por vía amistosa la problemática del clausulado dando nueva redacción a las cláusulas cuestionadas, algunas de las cuales reproducimos a continuación al haber tenido IurisLex acceso al acuerdo alcanzado entre la Asociación de Internautas y Terra Networks España SA. De momento, que tengamos constancia, existe otro procedimiento judicial (iniciado también por la AI) de similares características frente a Ya.com por el mismo servicio de Adsl.





La Asociación de Internautas y Terra Networks, señalaron al hacer público el acuerdo alcanzado que "el diálogo y la comunicación entre la AI y Terra han sido habituales en los últimos meses, fruto de la convergencia de intereses para conseguir una mejor comprensión y divulgación del fenómeno Internet". Esa convergencia se producía en el caso de la AI por "su vocación de defensora de los intereses del internauta", mientras que para Terra por su interés en "ofrecer servicios de acceso con las condiciones contractuales que reflejen mejor el estado de la tecnología y la realidad del mercado", "sin perjuicio de coadyuvar a la defensa de los intereses de los internautas, puesto que éstos, en cuanto que clientes de los productos y servicios de Terra, vienen a constituir su principal activo y su satisfacción es un objetivo prioritario".

Asimismo, indicaron ambas fuentes que "un acuerdo como el alcanzado puede servir como referencia para las relaciones entre usuarios e ISPs en el sector".

- Condición 3.5. Modificaciones y cancelación de los Servicios

Redacción inicial considerada abusiva por la Asociación de Internautas:

"Las características de los Servicios podrán verse modificadas con la finalidad de adaptarlos a la evolución técnica, pudiendo introducirse variantes en el Servicio ADSL que segmenten el mercado o que incorporen canales temáticos de pago por visión ("pay per view") así como cualquier mejora técnica que permita incorporar un mayor número de prestaciones en aras de la mejora del Servicio ADSL.

Asimismo, TNESA podrá modificar y/o cancelar en cualquier momento aquellos de los Servicios que presta de forma gratuita o exigir un precio por su prestación.

TNESA comunicará la modificación, cancelación o la exigencia de un precio con un plazo de treinta (30) días de antelación respecto del día en que deba ser efectiva la modificación, cancelación o la exigencia de un precio. Esta facultad de TNESA no perjudica la facultad de desistimiento reconocida al Cliente en la Claúsula 14.1.1."

Redacción acordada:

Se elimina del segundo párrafo la expresión "en cualquier momento" y se unen ambos párrafos.

Se vincula de este modo la modificación y cancelación de los servicios gratuitos o la exigencia de un precio por su contraprestación a lo dispuesto en el párrafo 1º, es decir, a que se produzcan evoluciones técnicas, introducción de canales temáticos de pago por visión u otras mejoras técnicas.

- Cláusula 3.7.5 Condiciones de mantenimiento del Servicio Alojamiento de Página Personal

Redacción inicial considerada abusiva:

“Con el fin de asegurar unas condiciones de mantenimiento óptimo de este Servicio, TERRA se reserva la facultad de borrar, total o parcialmente, el contenido de las Páginas Personales que excedan del tamaño permitido según estas Condiciones Generales, así como, en su caso, a desactivar el acceso a dichas Páginas Personales.

En tal supuesto, TERRA remitirá un mensaje al buzón de correo electrónico que el Cliente tenga contratado con TERRA advirtiéndole que si en el plazo de siete (7) días naturales no disminuye el tamaño de los contenidos integrados en su Página Personal hasta el límite permitido en estas Condiciones Generales, se procederá al borrado total o parcial de los contenidos, así como, en su caso, a la desactivación de la Página Personal”.

Redacción actual acordada:

TERRA confirma que los sistemas tecnológicos implementados por TERRA no permiten la subida de ficheros por parte de los usuarios que excedan el tope máximo permitido. En este sentido, si un usuario trata de subir un archivo excediendo de dicho límite el sistema genera de forma automática un mensaje de error en el que expresamente se indica que el fichero no puede incluirse en la página personal por exceder del máximo permitido.

Se suprime la referencia al borrado de contenidos en las páginas personales, que queda reservado para actuaciones de desaprensivos que, consiguiendo burlar el sistema, perjudiquen expresamente a los demás usuarios colapsando con ingentes contenidos el servidor, en cuyo caso creemos que está plenamente justificado este borrado.

- Condición 3.7.6. Inserción de publicidad en Páginas Personales

Redacción inicial:

“TERRA se reserva el derecho a incluir publicidad en la Página Personal del Cliente. Dicha publicidad será gestionada por TERRA o por los terceros que TERRA designe al efecto. En consecuencia, el Cliente es consciente de que la Página Personal puede incluir publicidad y así lo acepta libre y voluntariamente.”

Redacción actual acordada:

TERRA se reserva el derecho a incluir publicidad en la Página Personal del Cliente siempre que esta inclusión no haga inoperativa la Página Personal para los usos inicialmente previstos en estas Condiciones Generales.

Se salvaguarda de este modo que la publicidad introducida se use para los fines intrínsecos a la misma, que sea introducida sólo por Terra y que no pueda perjudicar el contenido y desenvolvimiento de la página web personal.

- Cláusula 3.4. Servicios Complementarios

Redacción inicial:

“Los Servicios Complementarios consisten en servicios de correo electrónico (en adelante, "Servicio de Correo Electrónico"), y alojamiento de página personal (en adelante, "Servicio de Alojamiento de Página Personal"), que TNESA presta al Cliente de forma gratuita, sin perjuicio del coste de la llamada telefónica o de la transmisión de datos. Las características de los Servicios Complementarios son las siguientes...”

Redacción actual:

Los Servicios Complementarios consisten en ..., que TNESA presta al Cliente de forma gratuita sin perjuicio de lo dispuesto en la cláusula 3.7.6. y sin perjuicio ...”

Se consigue que Terra reconozca que los servicios no son totalmente gratuitos, sino que, al poder incluir publicidad en la página personal, Terra obtiene un lucro apreciable.

- Condición 3.7.7. Denegación de la utilización del Servicio y desactivación de Páginas Personales

Redacción inicial:

“TERRA se reserva el derecho a denegar la utilización de este Servicio y a desactivar las Páginas Personales, en cualquier momento y sin necesidad de preaviso, a aquellos usuarios/clientes que incumplan estas Condiciones Generales”.

Redacción actual:

Se remitirá a la 4.2 (que reproducimos a continuación).

- Cláusula 4.2 Uso correcto de los Servicios

El Cliente se compromete a utilizar los Servicios de conformidad con la ley, la moral y buenas costumbres generalmente aceptadas y el orden público, así como a abstenerse de utilizar el Servicio ADSL y/o los demás Servicios con fines o efectos ilícitos, prohibidos en la presentes Condiciones Generales, lesivos de los derechos e intereses de terceros, o que de cualquier forma puedan dañar, inutilizar, sobrecargar o deteriorar los Servicios, los equipos informáticos de otros Clientes o de otros usuarios de Internet (hardware y software) así como los documentos, archivos y toda clase de contenidos almacenados en sus equipos informáticos (hacking), o impedir la normal utilización o disfrute de dichos Servicios, equipos informáticos y documentos, archivos y contenidos por parte de los demás Clientes y de otros usuarios de Internet.

Se evita así que la denegación de la utilización de los servicios o la desactivación de las páginas personales se produzca sin causa alguna y deba depender del incumplimiento contractual señalado en la cláusula 4.2 transcrito.

- Cláusula 4.1.1.3. Forma de pago

Redacción inicial:

“TNESA facturará al Cliente las sumas previstas en el cuadro general de tarifas vigente en cada momento, de la forma en que se indica a continuación:

.. (ii) En su caso, el precio del Módem ADSL, que incluye el Módem y el Software, se pagará mediante domiciliación bancaria o tarjeta de crédito, según la indicación del Cliente que se contiene en el Formulario de Solicitud del Servicio ADSL Plus”.

Redacción actual:

(ii) En caso de compra del módem ADSL por el Cliente, el precio del mismo, que incluye ...”.

Se trata de clarificar que el Modem sólo se pagará cuando el cliente opte por la compra del mismo a Terra y no en ninguna otra circunstancia.

- Condición 4.4.1 Nombre del cliente

Redacción inicial:

“Asimismo, TNESA podrá unilateralmente, en cualquier momento y sin necesidad de previo aviso, modificar, suspender o revocar el Nombre de Cliente inicialmente asignado con el fin de unificar los diversos nombres de usuario de que dispone el Cliente en los distintos servicios ofrecidos por TNESA, procediendo a comunicarlo a posteriori al Cliente”.

Redacción actual:

.. procediendo a comunicarlo a posteriori, de forma inmediata, al Cliente.

La comunicación inmediata evita que se produzcan periodos de tiempo en los que se puedan haber modificado las claves desconociéndolo el cliente y éste se encuentre con que no puede acceder a los servicios contratados.

- Estipulación 4.4.2. Transmisión, difusión y puesta a disposición de terceros deContenidos

Redacción inicial:

“TNESA se reserva el derecho a revisar, en cualquier momento y sin previo aviso, por propia iniciativa o a petición de tercero, los Contenidos transmitidos, difundidos o puestos a disposición de terceros por los Clientes a través de los Servicios Complementarios y a impedir su transmisión, difusión o puesta a disposición de terceros en el caso de que, a su juicio, resulten contrarios a lo dispuesto en estas Condiciones Generales”.

Redacción actual:

.. en el caso de que resulten contrarios al Ordenamiento Jurídico o a lo dispuesto en estas Condiciones Generales, dentro de los límites del ordenamiento jurídico vigente.

La revisión de contenidos e impedir su transmisión queda constreñida a que los mismos sean contrarios al Ordenamiento Jurídico o a las condiciones generales, dentro de los límites existentes en el Ordenamiento jurídico vigente.

- Cláusula 4.5. Retirada y suspensión del acceso a los Servicios

Redacción inicial:

“TNESA podrá retirar o suspender, en cualquier momento y sin necesidad de previo aviso, a iniciativa propia o a requerimiento de tercero, la prestación de los Servicios a aquellos Clientes que incumplan lo establecido en estas Condiciones Generales”.

Redacción actual:

Se añade la coletilla “...según lo dispuesto en la Cláusula 14.1.2.” (reproducida a continuación)

- Estipulación 14.1.2. Resolución

TNESA y el Cliente tienen reconocida la facultad de resolver el Contrato en caso de incumplimiento de las obligaciones que de la otra parte, siempre que tal incumplimiento no fuera subsanado en un plazo máximo de siete (7) días tras la petición escrita de la otra parte solicitando la subsanación del incumplimiento, a no ser que dicho incumplimiento se considerara insubsanable o hiciera imposible el cumplimiento del presente contrato para la parte denunciante, en cuyo caso la resolución podrá ser inmediata, y ello en todo caso dejando a salvo la reclamación que por daños y perjuicios pueda corresponder a cualquiera de las Partes así como la facultad de retirada y suspensión inmediata del acceso a los Servicios prevista en la Cláusula 0, así como de la indemnización por daños y perjuicios que corresponda, en su caso, a la parte cumplidora.

Desaparece la posibilidad de resolución unilateral del contrato por parte de Terra sin motivo alguno y queda remitida al incumplimiento de las obligaciones contractuales del cliente. Igual facultad que se reconoce a éste para caso de incumplimiento por parte de Terra.

- Condición 5.1.2. Responsabilidad por falta de disponibilidad

Redacción inicial:

“TNESA responderá por la falta de disponibilidad del Servicio ADSL única y exclusivamente en el caso de que la prestación del mismo se interrumpa durante un tiempo superior a las quince (15) horas, de forma continua o intermitente, en un mismo mes natural, computadas de conformidad con lo previsto en la Cláusula 5.1.3. En tal caso, TNESA estará obligada devolver al Cliente la cantidad equivalente a aquella parte de la cuota mensual del Servicio ADSL correspondiente al tiempo efectivo de la interrupción que exceda de quince (15) horas. ESTA ES LA ÚNICA INDEMNIZACIÓN QUE TNESA ESTÁ OBLIGADA A SATISFACER AL USUARIO POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS DE TODA NATURALEZA QUE EL USUARIO PUEDA SUFRIR POR LA FALTA DE DISPONIBILIDAD DEL SERVICIO ADSL.

No constituirá falta de disponibilidad a estos efectos (a) la interrupción del Servicio ADSL como consecuencia de las Operaciones de Mantenimiento de la Red durante el tiempo indicado en la Cláusula 5.1.1; (b) la discontinuidad o interrupción del Servicio ADSL debida a elementos de hardware o software distintos de los indicados en la Cláusula 3.1.2 introducidos por el Cliente en su equipo informático”.

Redacción actual:

“TNESA responderá por la falta de disponibilidad del Servicio ADSL cuando se deba a una causa directamente imputable a TNESA. Cuando la falta de disponibilidad del Servicio ADSL se deba a una causa no imputable a TNESA, ésta responderá única y exclusivamente en el caso de que la prestación del Servicio se interrumpa durante un tiempo superior a las 15 horas ... (hasta el final del párrafo). No constituirá falta de disponibilidad a estos efectos (a) ...las operaciones de mantenimiento ... (b) ... elementos de hardware o de software distintos ... (c) fallos en la red telefónica o en la red de transmisión de datos.“

Fundamental cambio que supone incluir la responsabilidad de Terra por la falta de disponibilidad del servicio ADSL cuando esta falta se deba a Terra desde el primer segundo en que ésta tenga lugar, suprimiendo la franquicia de las 15 horas iniciales existente hasta ahora, que queda vigente para causas no imputables a Terra.

- Estipulación 6.1.1.2. Continuidad de los Servicios Complementarios

Redacción inicial:

“TNESA no garantiza la continuidad de la prestación de los Servicios Complementarios. TNESA EXCLUYE TODA RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS DE CUALQUIER NATURALEZA QUE PUEDAN DEBERSE A LA FALTA DE CONTINUIDAD, INTERRUPCIONES O DEFICIENCIAS EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS COMPLEMENTARIOS.”

Redacción actual:

Se añade la coletilla “...sin perjuicio de lo dispuesto en la Cláusula 5.1.2”. (Reproducida más arriba)

De este modo se consigue que Terra responda también por la falta de disponibilidad de los servicios complementarios, cosa que hasta ahora no ocurría y además responde del mismo modo ya visto, desde el primer segundo en que tenga lugar esta falta por causa imputable a Terra.

- Condición 6.1.2. Utilidad y falibilidad de los Servicios

Redacción inicial:

..TNESA EXCLUYE TODA RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS DE TODA NATURALEZA QUE PUDIERAN DEBERSE A LA DEFRAUDACIÓN DE LA UTILIDAD QUE LOS USUARIOS HUBIEREN PODIDO ATRIBUIR A LOS SERVICIOSY A LA FALIBILIDAD DE LOS SERVICIOS, Y EN PARTICULAR, AUNQUE NO DE MODO EXCLUSIVO, A LOS FALLOS EN EL ACCESO A LOS DISTINTOS SITIOS EXISTENTES EN INTERNET A TRAVÉS DE LOS SERVICIOS, EN LA TRANSMISIÓN, DIFUSIÓN, ALMACENAMIENTO O PUESTA A DISPOSICIÓN DE TERCEROS DE CONTENIDOS A TRAVÉS DE LOS SERVICIOS O EN LA RECEPCIÓN, OBTENCIÓN O ACCESO A CONTENIDOS A TRAVÉS DE LOS SERVICIOS.

Redacción actual:

..TNESA EXCLUYE TODA RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS DE TODA NATURALEZA QUE PUDIERAN DEBERSE A LA DEFRAUDACIÓN DE LA UTILIDAD QUE LOS USUARIOS HUBIEREN PODIDO ATRIBUIR A LOS SERVICIOS O QUE PUDIERAN DEBERSE A LA FALIBILIDAD DE LOS SERVICIOS Y CONTENIDOS, Y EN PARTICULAR ... (hasta el final de párrafo)”

Se evita la posible confusión de que Terra no respondiese por los daños debidos a la falibilidad de los servicios y se clarifica en el sentido de Terra no responderá de las expectativas que los usuarios hubieran podido atribuir a la falibilidad de los servicios.

Reproducido del Diario Jurídico Iurislex

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