Sentencia del Tribunal de Defensa de la Competencia con la sanci贸n a Telefonica
El Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia (en adelante, el Tribunal), con la composici贸n expresada al margen y siendo Ponente D. Miguel Comenge Puig, ha dictado la siguiente Resoluci贸n en el expediente 518/01 (2082/99 del Servicio de Defensa de la Competencia, en adelante, el Servicio, SDC) iniciado en virtud de denuncia de la Asociaci贸n de Internautas contra Telef贸nica S.A. por supuestas conductas prohibidas por los art铆culos 1, 6 y 7 de la Ley 16/1989, de 17 de julio (B.O.E. del 18), de Defensa de la Competencia (LDC), consistentes en la negativa a facilitar el acceso indirecto al bucle del abonado a los Proveedores de Servicios de Internet, oblig谩ndoles a contratar servicios con Telef贸nica Data, S.A. como 煤nico operador autorizado en el mercado de servicios ADSL y en el lanzamiento de los servicios ADSL por parte de Terra Networks, S.A a precios por debajo de coste.
Pleno
Excmos. Sres.:
Solana Gonz谩lez, Presidente
Huerta Trol猫z, Vicepresidente
Casta帽eda Boniche, Vocal
Pascual y Vicente, Vocal
Comenge Puig, Vocal
Mart铆nez Ar茅valo, Vocal
Franch Men茅u, Vocal
Muriel Alonso, Vocal
del Cacho Frago, Vocal
En Madrid, a 29 de abril de 2002
1. Con fecha 19 de octubre de 1999 se recibi贸 en el Servicio escrito de denuncia de la Asociaci贸n de Internautas contra Telef贸nica S.A. por supuestas conductas prohibidas por los art铆culos 1, 6 y 7 LDC, consistentes en la negativa a facilitar el acceso indirecto al bucle del abonado a los Proveedores de Servicios de Internet, oblig谩ndoles a contratar servicios con Telef贸nica Data, S.A. como 煤nico operador autorizado en el mercado de servicios ADSL y en el lanzamiento de los servicios ADSL por parte de Terra Networks, S.A a precios por debajo de coste.
2. De conformidad con lo establecido en los apartados 1 y 3 del art铆culo 36 de la LDC, el Servicio, por Providencia de 28 de octubre de 1999, admiti贸 a tr谩mite la denuncia, incoando expediente sancionador con el n煤mero 2.082/99 por pr谩cticas restrictivas de la competencia prohibidas por el art铆culo 6 de la LDC y 82 del Tratado de la Uni贸n Europea, en relaci贸n con posibles pr谩cticas discriminatorias a los operadores con capacidad para acceder al punto de acceso indirecto al bucle del abonado, as铆 como irrupci贸n en el mercado ADSL a precios desleales, lo que podr铆a configurar una barrera a la entrada para otros operadores competidores de las filiales de Telef贸nica que est谩n actualmente operando en el mismo.
3. Con fecha 28 de marzo de 2001 el Servicio, de acuerdo con lo establecido por el art铆culo 37 LDC notific贸 el Pliego de Concreci贸n de Hechos (folios 2508-2549 expte. SDC), incluyendo una propuesta de sobreseimiento parcial en relaci贸n con la posible irrupci贸n en el mercado de las empresas del Grupo Telef贸nica a precios desleales y considerando acreditadas las siguientes pr谩cticas infractoras:
Concesi贸n a Telef贸nica Data de informaci贸n privilegiada sobre los requisitos t茅cnicos de compatibilidad de los m贸dem usuario con los equipos ADSL de Telef贸nica de Espa帽a. Dicha pr谩ctica se mantiene como m铆nimo durante el per铆odo comprendido entre el 21 de mayo de 1999 hasta el 31 de mayo de 1999.
La realizaci贸n de pruebas para la preparaci贸n del lanzamiento de los servicios ADSL por parte de Telef贸nica Data con anterioridad a la puesta a disposici贸n del servicio al resto de los operadores autorizados potenciales. Dicha pr谩ctica se mantiene como m铆nimo durante el per铆odo comprendido entre el 8 de junio de 1999 hasta el 9 de julio de 1999.
La inclusi贸n en el acuerdo de prestaci贸n de servicios de Megav铆a ADSL de cl谩usulas que permiten la identificaci贸n de servicios prestados en monopolio con servicios prestados en competencia. Dicha pr谩ctica se mantiene desde el 15 de septiembre de 1999 hasta junio del a帽o 2000.
La prestaci贸n en exclusiva a Telef贸nica Data de un servicio de mantenimiento e instalaci贸n de m贸dems. Dicha pr谩ctica se mantiene desde el 15 de septiembre de 1999 hasta el 24 de noviembre de 1999.
4. Con fecha 26 de abril de 2001, el Secretario General de Pol铆tica Econ贸mica y Defensa de la Competencia, acord贸 el sobreseimiento parcial del expediente 2082/99 en relaci贸n con las campa帽as de lanzamiento de los servicio ADSL por parte de las empresas del Grupo Telef贸nica. Este acuerdo no fue recurrido ante el Tribunal.
5. El 3 de mayo de 2001 tuvo entrada en el Tribunal el Informe-Propuesta del Servicio, previsto en el art铆culo 37.3 LDC, correspondiente al expediente sancionador 2082/99. En dicho informe el Servicio, tras considerar que no est谩 suficientemente probado el primer cargo formulado seg煤n el cual Telef贸nica Data habr铆a dispuesto de informaci贸n privilegiada sobre la compatibilidad del m贸dem seleccionado con el equipamiento ADSL empleado por parte de Telef贸nica de Espa帽a en sus centrales locales y, una vez valoradas las alegaciones de la empresa denunciada sobre las restantes infracciones imputadas, propone al Tribunal lo siguiente:
Primero.- Que una vez admitido a tr谩mite el expediente y tras el procedimiento previsto en la LDC, se declare por ese Tribunal la existencia de un abuso de posici贸n de dominio imputable a Telef贸nica S.A. que se ha materializado en las siguientes actuaciones:
Segundo.- Que se intime a Telef贸nica, S.A. para que en el futuro se abstenga de realizar estas pr谩cticas prohibidas.
Tercero.- Que se ordene a Telef贸nica, S.A. la publicaci贸n, a su costa, en el BOE de la parte dispositiva de la Resoluci贸n que en su momento se dicte y en un diario de informaci贸n general que tenga difusi贸n en todo el territorio nacional.
Cuarto.- Con respecto a la sanci贸n econ贸mica, este Centro Directivo considera necesario que ese Tribunal tenga en cuenta de un lado la especial responsabilidad que incumbe a toda empresa en posici贸n de dominio en un mercado en proceso de liberalizaci贸n y de otro los escasos efectos pr谩cticos que parecen haberse producido como consecuencia de las conductas imputadas sobre las condiciones efectivas de competencia en el mercado objeto de an谩lisis en el presente expediente.
Quinto.- Que se adopten los dem谩s pronunciamientos previstos en el art铆culo 46 de la LDC.
6. Por Providencia de 16 de mayo de 2001 el Tribunal admiti贸 a tr谩mite el expediente con el n煤mero 518/01, poni茅ndolo de manifiesto a los interesados, en los t茅rminos del art铆culo 40 LDC, a fin de que pudieran solicitar la celebraci贸n de Vista y proponer las pruebas que estimaran necesarias.
7. El 20 de junio de 2001 se recibe en el Tribunal escrito de Telef贸nica S.A. solicitando la celebraci贸n de vista oral y proponiendo pruebas.
8. El 5 de julio de 2001 Telef贸nica S.A. solicita que se admita la incorporaci贸n al expediente un dictamen t茅cnico evaluando la informaci贸n incluida en las presentaciones a operadores autorizados del Servicio GIGADSL (folios 35-129 expte. TDC).
9. Por Auto de 12 de julio de 2001 el Tribunal admiti贸 las pruebas que consider贸 procedentes, concediendo a los interesados plazo para su valoraci贸n, declar贸 necesaria la celebraci贸n de Vista y acord贸 la incorporaci贸n al expediente del documento aportado por Telef贸nica S.A. el 5 de julio.
10. El 2 de agosto de 2001 presenta Telef贸nica S.A. escrito de alegaciones y valoraci贸n de prueba en el que solicita que se declare su confidencialidad y, subsidiariamente, la aportaci贸n de una versi贸n no confidencial.
11. El 17 de septiembre de 2001 Telef贸nica S.A. solicita la aportaci贸n al expediente de un estudio sobre el an谩lisis de la oferta de servicios ADSL del Grupo Telef贸nica en el periodo 1999-2000, solicitando que sea tratado como documentaci贸n confidencial restringiendo el acceso de terceros y permitiendo, subsidiariamente, la aportaci贸n de una versi贸n no confidencial.
12. El 2 de octubre de 2001 Telef贸nica S.A. aporta una versi贸n no confidencial del escrito de alegaciones presentado el 2 de agosto de 2001.
13. Por Auto de 5 de noviembre de 2001 el Tribunal acord贸 declarar confidencial el escrito de alegaciones y valoraci贸n de prueba de Telef贸nica presentado el 2 de agosto de 2001 (folios 152 a 184 expte.TDC) y el anexo II del escrito de Telef贸nica S.A. presentado el 2 de octubre de 2001 (folios 224 y 225 expte. TDC); formar pieza separada con los citados documentos, incorporar al expediente el escrito de Telef贸nica S.A. presentado el 2 de octubre de 2001, cuyo anexo I constituye la versi贸n no confidencial de la valoraci贸n de pruebas de Telef贸nica S.A.; inadmitir el estudio que con el t铆tulo 聯An谩lisis de la oferta de servicios ADSL del Grupo Telef贸nica en el periodo 1999-2000聰 fue presentado el 17 de septiembre de 2001, devolviendo dicho estudio a Telef贸nica S.A. y celebrar Vista oral a las 10 horas del 24 de enero de 2002.
14. El 23 de noviembre de 2001 Telef贸nica S.A. solicita la incorporaci贸n al expediente del estudio confidencial que el Tribunal no hab铆a admitido en su Auto de 5 de noviembre de 2001, as铆 como una versi贸n no confidencial del mismo.
15. Por Providencia de 26 de noviembre de 2001 el Vocal Ponente acuerda incorporar al expediente la versi贸n no confidencial y devolver a Telef贸nica S.A. la versi贸n confidencial del estudio que ya hab铆a sido inadmitida por el Tribunal.
16. En escrito de 18 de diciembre Telef贸nica S.A. reitera su solicitud de que se admita la versi贸n confidencial del referido estudio y, subsidiariamente, que se admita sin declarar la confidencialidad y permitiendo su conocimiento por terceros interesados.
17. Por Providencia de 20 de diciembre de 2001se admite el documento 聯An谩lisis de la oferta de servicios ADSL del Grupo Telef贸nica en el periodo 1999-2000聰, sin declarar su confidencialidad.
18. El 24 de enero de 2002 se celebr贸 la Vista de este expediente.
19. La denunciante Asociaci贸n de Internautas no compareci贸 en el tr谩mite de proposici贸n de pruebas ni en el de valoraci贸n de las mismas ni en la Vista.
20. El Tribunal deliber贸 sobre este asunto tras la Vista y en su sesi贸n plenaria del d铆a 20 de marzo de 2002, en la que fall贸 y encarg贸 al Vocal Ponente la redacci贸n de la presente Resoluci贸n.
21. Son interesados:
ASOCIACI脫N DE INTERNAUTAS
TELEF脫NICA S.A.
HECHOS PROBADOS
El Tribunal considera probados los hechos siguientes:
1. Las empresas relacionadas con los hechos que se examinan en este expediente tienen las siguientes caracter铆sticas:
TELEF脫NICA, S.A.
Es la empresa cabecera del Grupo Telef贸nica, cuya actividad es la tenencia de acciones de las diferentes empresas del grupo que operan en cada l铆nea de actividad. Su objeto social, conforme al art铆culo 4潞 de los Estatutos Sociales, es la prestaci贸n y explotaci贸n de toda clase de servicios p煤blicos o privados de telecomunicaciones, as铆 como toda clase de servicios auxiliares o complementarios o derivados de las telecomunicaciones.
Su actividad se centra tanto en el sector de telecomunicaciones propiamente dicho como en todas aquellas actividades vinculadas directa o indirectamente con las tecnolog铆as de la informaci贸n. De esta forma, la estrategia de la empresa es convertirse en operador global en los sectores de telecomunicaciones ( gesti贸n y explotaci贸n de redes de telefon铆a y datos; servicios de telefon铆a fija y m贸vil), Internet ( servicios de acceso y provisi贸n de contenidos) y media, esencialmente en el sector audiovisual, con actividad, aunque no exclusiva, en todo el mercado de habla hispana.
Para ello se articula en una serie de l铆neas de actividad de 谩mbito global con personalidad jur铆dica independiente. Las principales filiales operativas en los mercados afectados en este expediente son:
Telef贸nica de Espa帽a S .A. U.
Su capital pertenece en un 100% a Telef贸nica, S.A.
Constituye el primer operador de redes de este pa铆s, encargado de prestar el servicio de telefon铆a b谩sica, as铆 como todos aquellos servicios de valor a帽adido y de banda ancha que permitan optimizar el uso de la red.
Es el operador dominante en redes e infraestructuras de acceso, atendiendo a la definici贸n establecida en la Disposici贸n Transitoria Tercera de la Ley General de Telecomunicaciones y goza de una posici贸n pr谩cticamente monopol铆stica. Seg煤n el Informe anual de la CMT de 1999, el 93,16% de los accesos f铆sicos instalados eran de par de cobre, siendo 茅sta como se ha se帽alado la tecnolog铆a sobre la que se prestan servicios de telefon铆a b谩sica, RDSI y ADSL. De 茅stos, el 99, 42% eran titularidad de Telef贸nica.
En el momento en que se producen los hechos, Telef贸nica de Espa帽a era la encargada de prestar servicios de acceso indirecto al bucle abonado, manteniendo por tanto una situaci贸n de monopolio derivada de la Orden ministerial en lo que se refiere a infraestructura de red vinculada a la prestaci贸n de servicios ADSL.
Telef贸nica Data Corp.
Su capital pertenece en un 100% a Telef贸nica, S.A.
Telef贸nica Data Corp se encarga de la gesti贸n del negocio de transmisi贸n de datos. La sociedad operativa en Espa帽a (Telef贸nica Data Espa帽a) surge en julio de 1999 de la fusi贸n de Telef贸nica Transmisi贸n de Datos, S.A. con sus filiales Telef贸nica Servicios Avanzados de Informaci贸n, S.A. y Telef贸nica Servicios VSAT, S.A.
Telef贸nica Data Espa帽a ostentaba en 1999 una cuota del 90% del mercado espa帽ol de transmisi贸n y conmutaci贸n de datos.
2. El mercado de referencia es, en este expediente, el de servicios de acceso a Internet, a trav茅s de las telecomunicaciones, dentro del cual pueden distinguirse los siguientes escalones: el servicio de acceso o servicio porteador; el servicio de los proveedores de servicios de informaci贸n (PSI), que se ocupan de gestionar , soportar y facilitar el acceso a los usuarios finales de Internet y el mercado de transmisi贸n de datos por paquetes o circuitos, que realiza fundamentalmente una funci贸n de concentraci贸n y transporte de tr谩fico a nivel mayorista, permitiendo al PSI que carece de infraestructura propia la prestaci贸n de servicios homog茅neos en todo o parte del territorio nacional.
3. La regulaci贸n inicial para el establecimiento en Espa帽a de la tecnolog铆a ADSL se contiene en las 脫rdenes del Ministerio de Fomento del d铆a 26 de marzo de 1999 (O. M. 8181 y 8182; BOE del 10 de abril). En particular, la O. M.8181, por la que se establecen las condiciones para la provisi贸n del acceso indirecto al bucle del abonado de la red telef贸nica fija (Orden ADSL, en adelante), constituye la normativa b谩sica del sector en lo que se refiere a servicios de acceso de banda ancha.
La Orden ADSL regulaba las condiciones en las que los operadores dominantes de redes p煤blicas telef贸nicas fijas deb铆an proveer el acceso indirecto al bucle del abonado, incorporando tecnolog铆as de L铆nea de Abonado Digital Asim茅tricas (ADSL).
De acuerdo con el art铆culo 6 de la misma Orden, Telef贸nica de Espa帽a S.A., como operador dominante, debe:
respetar el principio de neutralidad en relaci贸n con las condiciones econ贸micas, operativas y comerciales , en particular, frente a los operadores de redes y servicios de telecomunicaci贸n que puedan requerir este acceso.
4. El contrato-tipo para la provisi贸n por Telef贸nica de Espa帽a del servicio de acceso indirecto al bucle del abonado (servicio Gig ADSL) fue aprobado por Resoluci贸n del Secretario General de Comunicaciones con fecha de 9 de julio de 1999, notific谩ndose a la interesada el 13 de julio de 1999 (folios 665-689 expte. SDC).
Con el fin de comenzar las pruebas preparatorias del lanzamiento del servicio, se inician contactos entre Telef贸nica de Espa帽a y Telef贸nica Data en junio de 1999, realiz谩ndose el 8 de junio de 1999 las primeras peticiones de interconexi贸n a los Puntos de Acceso Indirecto al Bucle de Abonado (PAIBA) de Madrid (R铆o Rosas, 26) y Barcelona (V铆a Augusta, 177) (folios 785-787 expte. SDC) y registr谩ndose las primeras fechas de alta del servicio Gig ADSL los d铆as 15 de junio, en el caso de Barcelona, y 22 de junio en Madrid, habi茅ndose facturado servicios contratados de Gig ADSL desde el 1 de agosto hasta el 31 de agosto de 1999, por concepto de cuotas de instalaci贸n del punto de acceso indirecto al bucle del abonado.
Telef贸nica de Espa帽a se dirige formalmente a los potenciales operadores autorizados, distintos de Telef贸nica Data, mediante carta de fecha de 9 de julio (fecha de salida del registro: 16 de julio; folio 2460-2461 expte. SDC), en la que se les pone en conocimiento el pr贸ximo lanzamiento del servicio Gig ADSL (folio 781 expte. SDC). Consta en el expediente que dicha carta tuvo entrada en BT el 28 de julio (folio 1077 expte. SDC) y el 23 de julio en Retevisi贸n (folio 1206 expte. SDC).
Seg煤n la propuesta de incorporaci贸n lanzada por Telef贸nica de Espa帽a a los operadores autorizados en las presentaciones que se realizaron individualmente (folio 611 expte. SDC), se establece un per铆odo de Pruebas del Servicio a Operadores Autorizados desde mediados de julio hasta mediados de septiembre y una fecha de efectividad de los Contratos de Alta en Servicio, a partir del 15 de septiembre.
Seg煤n la versi贸n del mismo documento aportada por Jazztel (folio 1444), los contratos de alta de servicio pueden realizarse a partir de mediados de agosto, a煤n cuando no resultaran efectivos hasta el 15 de septiembre de 1999.
5. En el contrato de TELEF脫NICA DATA del servicio Megav铆a ADSL que estuvo vigente hasta junio de 2000, dirigido a PSIs y empresas multiubicaci贸n, figuran las siguientes cl谩usulas:
4 Equipamiento
Para la utilizaci贸n del servicio Mega V铆a ADSL se necesita :
Un elemento de filtrado de se帽ales (splitter) , instalado junto al PTR , que permita el uso compartido del bucle entre las comunicaciones telef贸nicas y el acceso indirecto mediante las tecnolog铆as ADSL. Este equipo lo suministra TELEF脫NICA DATA.
6 Atenci贸n al Cliente y Resoluci贸n de Aver铆as
... El Servicio Megav铆a ADSL incluye el mantenimiento y gesti贸n de todos los elementos contratados por el cliente con TELEF脫NICA DATA para la provisi贸n del mismo.
7 Derechos y Obligaciones de las partes
1) El cliente del servicio MegaV铆a ADSL proporcionar谩 a Telef贸nica Data la autorizaci贸n del usuario, en caso de que 茅sta sea solicitada, que permita el acceso al lugar de ubicaci贸n de equipos para instalar o retirar equipos as铆 como para realizar las operaciones de mantenimiento y reparaci贸n de aver铆as.
... En caso de que el cliente rescinda el contrato del Servicio Megav铆a ADSL deber谩 devolver a Telef贸nica DATA todo el equipamiento ADSL (splitter y equipos adaptadores ADSL) propiedad de TELEF脫NICA DATA.
6. Con independencia del servicio regulado de Gig ADSL, Telef贸nica de Espa帽a lanza asimismo un servicio de instalaci贸n y mantenimiento de M贸dem ADSL, as铆 como servicios log铆sticos que incluir铆an el almacenaje, control de entrega y de calidad de los mismos.
Estos servicios son puestos en conocimiento de los operadores autorizados con fecha 24 de noviembre de 1999 (folio 783 expte. SDC), a煤n cuando en su carta de fecha 21 de septiembre, BT hace referencias a la oferta por parte de Telef贸nica de este servicio (folio 1080 expte. SDC).
7. En los a帽os 1999 y 2000 la evoluci贸n de las altas de usuarios finales con acceso a Internet mediante tecnolog铆a ADSL, seg煤n informaci贸n aportada por Telef贸nica S.A., fue la se帽alada en el siguiente cuadro
1. Los hechos que el Tribunal considera probados son admitidos por la parte denunciada aunque con una valoraci贸n muy diferente a las que realiza el Servicio en el PCH y, posteriormente, en el Informe Propuesta. No habiendo comparecido la parte denunciante, el Tribunal debe resolver sobre estas dos diferentes valoraciones que se dan a los hechos probados..
En sus alegaciones iniciales TELEF脫NICA S.A. se帽ala que no hay pruebas concluyentes de que TELEF脫NICA DE ESPA脩A discriminase a favor de Telef贸nica Data en el lanzamiento de los servicios ADSL que permitan imputar un abuso de posici贸n de dominio e invoca la necesidad de respeto del principio de presunci贸n de inocencia as铆 como los requisitos necesarios para utilizar la prueba de presunciones. Estas alegaciones preliminares constituyen generalidades introductorias de las alegaciones posteriores y cree el Tribunal que deben apreciarse en el contexto de las conductas que se imputan. .
2. La primera imputaci贸n de retrasos injustificados y arbitrarios en la presentaci贸n del servicio de acceso indirecto al bucle de abonado (Gig ADSL) a los competidores de TELEF脫NICA DATA es fundamentada por el Servicio en el hecho de que esta empresa hab铆a iniciado sus pruebas antes del 8 de junio, fecha de sus primeras solicitudes de conexi贸n, mientras que sus competidores no pudieron realizarlas hasta despu茅s del 9 de julio, fecha en que TELEF脫NICA DE ESPA脩A se dirige a ellos ofreciendo la celebraci贸n de reuniones individualizadas y la concreci贸n de ofertas en relaci贸n con su servicio GigADSL ( folio 3029 expte SDC)..
TELEF脫NICA DATA alega ante el Tribunal que el primer paso para la realizaci贸n de pruebas, la solicitud de Puntos de Acceso Indirecto al Bucle del Abonado (PAIBAs), pod铆a haber sido realizado por cualquier operador una vez conocidas las demarcaciones y centrales operativas, publicadas en la Orden ADSL de 10 de abril de 1999, y el momento de su apertura, informaci贸n enviada por TELEF脫NICA DE ESPA脩A a la Secretar铆a General de Comunicaciones el 26 mayo 99, fechas ambas anteriores a la primera solicitud de PAIBAs por TELEF脫NICA DATA. Por otra parte, las presentaciones individualizadas que TELEF脫NICA DE ESPA脩A realiz贸 para algunos operadores autorizados no conten铆an informaci贸n esencial diferente a la que ya era accesible previamente, puesto que el nivel m铆nimo de informaci贸n para comenzar a prestar servicios estaba en la Orden ADSL y en la cualificaci贸n t茅cnica y proactividad de los operadores. .
Alega tambi茅n TELEF脫NICA S.A. que la presentaci贸n a los operadores autorizados del servicio GigADSL era un intento de fomentar la expansi贸n de la tecnolog铆a ADSL, pero no constitu铆a una de sus obligaciones. No puede considerarse a TELEF脫NICA DE ESPA脩A como 煤nico garante y tutor de la competencia efectiva ya que exist铆an diferentes actitudes en los operadores frente al lanzamiento ADSL y TELEF脫NICA DATA deb铆a rentabilizar las inversiones que TELEF脫NICA DE ESPA脩A se hab铆a visto obligada a realizar por disposici贸n regulatoria. .
3. Con respecto a las funciones que el regulador establec铆a para el operador dominante y que, en consecuencia, pod铆an esperar los operadores autorizados que se llevasen a cabo, el Tribunal constata, en primer lugar, el activo y dinamizador papel que la Orden ADSL encomienda imperativamente a los operadores dominantes como TELEF脫NICA DE ESPA脩A, monopolistas de la red de telefon铆a fija, que estaban obligados por primera vez a dar acceso a otros operadores, aunque s贸lo de forma indirecta, al bucle de abonado. Los operadores dominantes proveer谩n el acceso.. (art铆culo 1), implantar谩n los medios t茅cnicos necesarios.. (art铆culo 2), establecer谩n canales virtuales..(art铆culo 4), ofrecer谩n el acceso indirecto al bucle de abonado , al menos, en tres modalidades..(art铆culo 7), etc茅tera. En todo caso, respetar谩n el principio de neutralidad en relaci贸n con las condiciones econ贸micas, operativas y comerciales, en particular, frente a los operadores de redes y servicios de telecomunicaci贸n que puedan requerir este acceso.(art铆culo 6)..
El Tribunal constata tambi茅n que no existe en la Orden ADSL indicaci贸n alguna sobre la realizaci贸n de las pruebas necesarias para que cada operador pudiera comprobar la compatibilidad de sus medios con los de TELEF脫NICA DE ESPA脩A respecto a la apertura indirecta del bucle local ni indicio alguno de que la solicitud de PAIBAs constituyera el primer paso para la realizaci贸n de tales pruebas, de manera que los operadores no pod铆an conocer, a trav茅s de la simple lectura de dicha Orden, la fecha a partir de la que TELEF脫NICA DE ESPA脩A estaba dispuesta a realizar tales pruebas..
De hecho, el art铆culo 11 de la Orden ADSL remite la regulaci贸n de las relaciones entre los operadores dominantes y los operadores autorizados al contrato tipo que a dichos efectos apruebe la Secretar铆a General de Comunicaciones, previo informe de la Comisi贸n del Mercado de las Telecomunicaciones. Dicho contrato tipo recoger谩, entre otras, las condiciones de calidad en la provisi贸n del acceso indirecto al bucle de abonado y los supuestos de indemnizaci贸n en caso de incumplimiento de dichas condiciones. .
Este contrato tipo que resultar铆a ser el denominado GigADSL, sin cuyo conocimiento preciso los operadores no pod铆an actuar con seguridad plena, no fue aprobado hasta el 9 de julio de 1999, un mes despu茅s de que TELEF脫NICA DATA realizara su primera solicitud de conexi贸n..
La alegaci贸n de TELEF脫NICA S.A. seg煤n la cual las presentaciones individualizadas del contrato Gig ADSL carec铆an de informaci贸n esencial distinta a la ya contenida en la Orden ADSL tampoco encuentra apoyo en la documentaci贸n que consta en el expediente. La misma redacci贸n del citado art铆culo 11 de la Orden ADSL muestra que el contrato tipo deb铆a contener aspectos que no estaban incluidos en dicha Orden (condiciones de calidad, supuestos de indemnizaci贸n) y el examen de los textos aportados por TELEF脫NICA DE ESPA脩A en estas presentaciones permite observar que tambi茅n se explicaban en ellas otros aspectos no incluidos en la Orden ADSL como las fases de despliegue (folio 1443 expte SDC) y los relativos a la contrataci贸n, tramitaci贸n y provisi贸n de acceso indirecto al bucle local (folio 1446-1448 expte SDC). Tambi茅n se difundi贸 en el curso de estas presentaciones informaci贸n relevante sobre las fechas en que pod铆an llevarse a cabo las pruebas (folio 1444 expte SDC). .
Adem谩s, si como se alega, TELEF脫NICA DE ESPA脩A deb铆a tratar de rentabilizar las inversiones que se le impon铆an, no cabe duda de que ten铆a que ofrecer su contrato GigADSL a todos los potenciales clientes en cuanto resultase aprobado por los reguladores. Esto es lo que pod铆an esperar los operadores autorizados, que , efectivamente, respondieron de forma inmediata a la circular de 9 de julio de 1999, y esto es lo que, en definitiva, hizo TELEF脫NICA DE ESPA脩A al dirigirles dicha circular..
Sin embargo, TELEF脫NICA DATA dispuso de la informaci贸n necesaria para establecer sus primeras conexiones y conseguir sus primeros clientes m谩s de un mes antes de que TELEF脫NICA DE ESPA脩A ofreciera su contrato Gig ADSL al resto de sus competidores, sin respetar el principio de neutralidad en relaci贸n con las condiciones econ贸micas, operativas y comerciales frente a todos los operadores, entre los que se contaba la empresa del Grupo Telef贸nica TELEF脫NICA DATA que deber铆a haber recibido un trato id茅ntico al que recibieron sus competidores. El periodo de retraso de un mes resulta significativo si se tiene en cuenta que estaba previsto lanzar el servicio ADSL el 15 de septiembre de 1999..
Por todo ello, el Tribunal considera que TELEF脫NICA DE ESPA脩A, abus贸 de su posici贸n monopol铆stica en la red de telefon铆a fija, con infracci贸n del art铆culo 6 LDC, faltando a la neutralidad frente a los competidores en el mercado conexo de ADSL al conceder a TELEF脫NICA DATA una ventaja temporal en la provisi贸n de acceso al bucle local, una instalaci贸n esencial en el sentido de la conocida doctrina comunitaria, es decir un factor necesario para que los competidores pudieran actuar en el mismo mercado que TELEF脫NICA DATA. Considera el Tribunal que este trato discriminado constituye un abuso en s铆 mismo, con independencia de que la ventaja as铆 obtenida por TELEF脫NICA DATA tuviera o no influencia en la enorme cuota de mercado que acabar铆a ostentando en dicho mercado y sin que pueda admitirse que TELEF脫NICA DATA pudiera recibir un trato diferente al del resto de sus competidores basado en las inversiones que TELEF脫NICA DE ESPA脩A se hab铆a visto obligada a realizar por disposici贸n regulatoria..
4. La redacci贸n de un contrato que, por negligencia o de forma intencional, permite la unificaci贸n de actividades prestadas en monopolio con actividades prestadas en competencia en un servicio 煤nico y global constituye la segunda conducta abusiva imputada por el Servicio. .
Telef贸nica S.A. alega (folios 191-223 expte.TDC) 聯que la inclusi贸n en el acuerdo de prestaci贸n de servicios de Megav铆a ADSL de ciertas cl谩usulas que pudieran entenderse como ambiguas no ha permitido que en el mercado se produjera la percepci贸n de la identificaci贸n de servicios prestados en monopolio con servicios prestados en competencia聰. Tales cl谩usulas, que atribuyen a TELEF脫NICA DATA la propiedad y la instalaci贸n del filtro separador no demuestran, seg煤n Telef贸nica de Espa帽a, que el mercado perciba que es realmente TELEF脫NICA DATA la que ofrece el servicio de instalaci贸n de dicho elemento sino que, por el contrario, los PSI clientes son agentes especializados que conocen perfectamente qu茅 empresa realiza cada uno de los servicios ya que deben recabar el consentimiento del usuario final para que el operario de Telef贸nica de Espa帽a entre en su domicilio..
Por ello, Telef贸nica S.A. considera que las mencionadas cl谩usulas ambiguas quedan vac铆as de contenido y constituyen aspectos formales que carecen de virtualidad para restringir la competencia. Por 煤ltimo Telef贸nica S.A., explica la inclusi贸n de tales cl谩usulas en el contrato por las ineficiencias l贸gicas de cualquier servicio nuevo que no pueden ser consideradas como un comportamiento abusivo..
5. El Tribunal constata que las cl谩usulas que se objetan ( ver HP 5) no son ambiguas, como afirma Telef贸nica S.A., sino inequ铆vocas: seg煤n ellas TELEF脫NICA DATA es la propietaria del splitter, quien lo proporcionar谩 al usuario final y se encargar谩 de su mantenimiento. Otra cosa es que esto no se ajustase a lo que indica la Orden ADSL (el splitter es propiedad de TELEF脫NICA DE ESPA脩A y debe ser instalado y mantenido por ella) y otra cosa es, tambi茅n, lo que el operador pudiera deducir de la lectura de este contrato..
En efecto, seg煤n la Orden, la instalaci贸n en el domicilio del usuario final del equipo necesario para disponer de ADSL consist铆a en una operaci贸n realizada en dos fases por operarios de dos empresas distintas. Si alg煤n operador pod铆a aligerar de forma sustancial la instalaci贸n ofreci茅ndola de forma compacta (una sola operaci贸n realizada por un solo operario), tal operador tendr铆a una ventaja indudable a la hora de captar clientes (PSI, empresas con multiubicaci贸n) deseosos de minimizar las molestias de instalaci贸n a los usuarios finales..
Frente a los contratos de los operadores competidores de TELEF脫NICA DATA, que deb铆an se帽alar claramente la necesidad de una doble intervenci贸n en el domicilio del usuario final (TELEF脫NICA DE ESPA脩A para instalar el filtro separador y Operador para instalar el m贸dem), el cliente (PSI o empresa con multiubicaci贸n) pod铆a, sin duda, considerar preferible el contrato de TELEF脫NICA DATA donde , sin ambig眉edad, aparece un 煤nico suministrador de ambos elementos splitter y m贸dem y, por tanto, la posibilidad de que el usuario final s贸lo tuviera que soportar la intervenci贸n de un solo operario para poder empezar a usar la tecnolog铆a ADSL en su ordenador. .
Cuando TELEF脫NICA DE ESPA脩A alega que cualquier cliente, al leer estas cl谩usulas, advertir铆a inmediatamente el error material que conten铆an y deducir铆a, sin ninguna duda, que el contrato de TELEF脫NICA DATA no ofrec铆a ventaja alguna, est谩 atribuyendo a los Clientes una clarividencia y un conocimiento de la Orden ADSL que a ella misma le faltaron a la hora de redactar el mencionado contrato, por las ineficiencias l贸gicas de cualquier servicio nuevo. El Tribunal estima, por el contrario, que el contrato analizado ten铆a el potencial de inducir a los clientes a preferir a TELEF脫NICA DATA frente a sus competidores. .
Resulta dif铆cil explicar las inexactitudes de las mencionadas cl谩usulas del contrato Megav铆a ADSL como simples errores materiales, ya que exig铆an una variaci贸n de la Orden ADSL, pero, en todo caso, la especial responsabilidad que incumbe a quien goza de una posici贸n dominante obligaba a TELEF脫NICA DATA a una impecable redacci贸n del contrato. .
Por todo ello, el Tribunal considera que TELEF脫NICA S.A. al redactar, deliberadamente o por negligencia, el contrato Megav铆a ADSL, vigente entre septiembre de 1999 y junio de 2000, en el que, bajo el doble encabezamiento de TELEF脫NICA como Titular del Grupo y de TELEF脫NICA DATA, se atribu铆a a TELEF脫NICA DATA la propiedad, el suministro y el mantenimiento del splitter, aparentando, as铆, la oferta de una ventaja que ning煤n competidor pod铆a ofrecer, abus贸 de su posici贸n dominante infringiendo el art铆culo 6 LDC..
6. Considera, por 煤ltimo, el Servicio que debe considerarse como abuso de posici贸n dominante la prestaci贸n en exclusiva por TELEF脫NICA DE ESPA脩A a TELEF脫NICA DATA de un servicio de mantenimiento e instalaci贸n de m贸dems desde el 15 de septiembre de 1999, fecha del contrato de dicho servicio por TELEF脫NICA DATA, hasta el 24 de noviembre de 1999 en que TELEF脫NICA DE ESPA脩A lo ofrece al resto de competidores..
Por su parte, TELEF脫NICA S.A. alega que el Servicio no ha acreditado con pruebas concluyentes que TELEF脫NICA DE ESPA脩A prestara en exclusiva el servicio de mantenimiento e instalaci贸n de m贸dems a TELEF脫NICA DATA, ni que tal servicio fuera capaz de producir una ventaja competitiva, ya que no otorgaba valor a帽adido alguno, de forma que ni siquiera otra empresa del mismo grupo TELEF脫NICA, TERRA NETWORKS S.A, encontr贸 ventajoso contratar este servicio. Por otra parte, no se ha demostrado que TELEF脫NICA DE ESPA脩A negara la contrataci贸n con terceros, pues, aunque ya desde septiembre se hab铆an recibido vagas muestras de inter茅s por este servicio, no eran solicitudes claras de contrataci贸n del Servicio y TELEF脫NICA DE ESPA脩A no contaba a煤n con una oferta contractual concreta. .
El Tribunal, recogiendo las alegaciones de TELEF脫NICA S.A., no considera que se haya acreditado el car谩cter abusivo de esta conducta debido a que el servicio de instalaci贸n y mantenimiento de m贸dems en cuya provisi贸n por TELEF脫NICA DE ESPA脩A pudiera haber existido un trato discriminado a favor de TELEF脫NICA DATA no resultaba esencial, es decir, no constitu铆a un factor necesario para que los operadores compitieran con TELEF脫NICA DATA. Los operadores pod铆an utilizar sus propios conocimientos para realizar este servicio o contratarlo en fuentes alternativas que pod铆an prestarlo sin que TELEF脫NICA DE ESPA脩A tuviera, al respecto, ni conocimientos exclusivos ni ventaja comparativa alguna. .
7. La posici贸n de dominio en sus respectivos mercados de las filiales del Grupo Telef贸nica, su facultad para adoptar una misma l铆nea de acci贸n en el mercado y actuar con independencia de los dem谩s competidores y de los consumidores, as铆 como su pertenencia al 100% a Telef贸nica S.A., empresa que las controla y cuyo comportamiento est谩 determinado por 茅sta, permite concluir que existe una posici贸n de dominio de Telef贸nica S.A. en materia de redes y servicios porteadores de voz y datos. (ver HP 1)..
Telef贸nica S.A. era conocedora tanto de las normas de competencia que establecen para los operadores dominantes una especial responsabilidad en el mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados que dominan, como del respeto al principio de neutralidad frente a los operadores de redes y servicios de telecomunicaci贸n que el Ministerio de Fomento le exig铆a en el art铆culo 6 de su Orden de 26 de marzo de 1999..
En este caso, la neutralidad encontraba su piedra de toque en el hecho de que uno de los operadores frente a los que deb铆a ser mantenida pertenec铆a al Grupo Telef贸nica. Resultaba necesario que en esta primera ocasi贸n en que se abr铆a el bucle del abonado a la competencia, aunque s贸lo de forma indirecta, Telef贸nica S.A. respetara escrupulosamente esta neutralidad y la hiciera respetar a las empresas de su Grupo. .
No existe justificaci贸n objetiva para que Telef贸nica de Espa帽a transmitiera con anticipaci贸n a Telef贸nica Data informaci贸n sobre las pruebas necesarias para establecer la conexi贸n ni para que en el contrato Megav铆a ADSL se incluyesen cl谩usulas que, apart谩ndose de lo establecido por la Orden ADSL, pod铆an favorecer a Telef贸nica Data en detrimento de sus competidores. Con estas conductas Telef贸nica de Espa帽a no asumi贸 la especial responsabilidad que incumbe a quien ostenta una posici贸n dominante..
La tantas veces alegada proactividad de Telef贸nica DATA contrasta con la falta de diligencia del Grupo Telef贸nica para dar acceso a todos los competidores en condiciones id茅nticas y para redactar sus contratos sin cl谩usulas equ铆vocas..
Ante la evidencia de los hechos, el Tribunal no puede estimar las repetidas alegaciones de Telef贸nica S.A. sobre la motivaci贸n de estas conductas y, en particular, sobre la inadecuaci贸n de la estrategia del primer movimiento al mercado afectado..
Sin embargo, acoge, como tambi茅n hizo el Servicio al proponer que se tuviera en cuenta a la hora de imponer una sanci贸n, la alegaci贸n de que las citadas conductas no tuvieron efecto alguno en el mercado y que la evoluci贸n del desigual crecimiento del mercado que se muestra en el HP 7 se produjo fundamentalmente por la inactividad de los competidores de Telef贸nica Data, con absoluta independencia de tales comportamientos. .
8. En la secci贸n segunda del Cap铆tulo I, del T铆tulo I, LDC se regulan las sanciones que puede imponer el Tribunal, distinguiendo entre intimaciones y multas sancionadoras. En cuanto a las primeras, el art铆culo 9 LDC establece que quienes realicen conductas prohibidas podr谩n ser requeridos por el Tribunal para que cesen en las mismas y, en su caso, obligados a la remoci贸n de sus efectos..
En lo referente a las multas sancionadoras, el art铆culo 10 LDC, en relaci贸n con el art. 46.2 de la misma, faculta al Tribunal para imponer multa a los agentes econ贸micos que deliberadamente o por negligencia infrinjan lo dispuesto, entre otros, en el art. 6 LDC. Asimismo, determina que el Tribunal podr谩 imponer multas de hasta 150 millones de pesetas, cuant铆a que podr谩 ser incrementada hasta el 10 por ciento del volumen de ventas correspondiente al ejercicio econ贸mico inmediatamente anterior a la Resoluci贸n del Tribunal. Seg煤n dicho art. 10, la cuant铆a de la sanci贸n se fijar谩 atendiendo a la importancia de la infracci贸n, para lo cual se tendr谩 en cuenta su modalidad y alcance, la dimensi贸n del mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa correspondiente, el efecto sobre competidores y consumidores, su duraci贸n y su reiteraci贸n..
Teniendo en cuenta dichos criterios, el Tribunal considera que el abuso de posici贸n dominante constituye una de las modalidades m谩s perjudiciales para el mantenimiento de la competencia en el mercado pues reducen a煤n m谩s la competencia en aquellos mercados en los que ya es muy limitada precisamente por poder de mercado de la empresa dominante..
Las conductas examinadas tuvieron una corta duraci贸n pero fueron realizadas en el momento cr铆tico del lanzamiento de una nueva actividad. .
La dimensi贸n del mercado afectado s贸lo podr铆a estimarse en t茅rminos potenciales, a la vista de la evoluci贸n posterior..
Como se ha se帽alado en el anterior fundamento de derecho, no ha podido acreditarse efecto alguno de estas conductas en el mercado y, probablemente, la conducta de las empresas competidoras de TELEF脫NICA DATA hubiera sido la misma aunque no se hubieran producido tales conductas..
Por 煤ltimo, se aprecia reiteraci贸n en la realizaci贸n de conductas abusivas por parte de Telef贸nica S.A. El Tribunal ha declarado con anterioridad conductas abusivas de Telef贸nica S.A. en la Resoluci贸n de la Secci贸n Primera de 26 de marzo de 1981 (Expte. 167/80), confirmada por el Pleno del 1 de julio de 1981, en la que se declar贸 la existencia de una pr谩ctica abusiva de posici贸n de dominio en el mercado nacional consistente en la modificaci贸n irregular de las tarifas de sus servicios al duplicar los pasos de contador de tel茅fonos cada tres minutos entre determinadas zonas urbanas con injustificada lesi贸n para la econom铆a nacional y para los intereses de los usuarios de dicho servicio p煤blico; en la Resoluci贸n de 1 de febrero de 1995 (Expte. 350/94, Tel茅fonos en Aeropuertos), confirmada por Sentencia de 24 de septiembre de 1997 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en la que se declara la existencia de una pr谩ctica de abuso de posici贸n de dominio consistente en la negativa y retraso injustificados de suministro de l铆neas telef贸nicas a 3C Communications de Espa帽a S.A. y se impone a Telef贸nica una multa de 124 millones de pesetas; en la Resoluci贸n de 21 de enero de 1999 (Expte. 412/97, BT/TELEF脫NICA) en la que se declara abusivo aplicar en sus relaciones de servicio condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, situando a BT en situaci贸n desventajosa frente a la propia Telef贸nica y se impone a Telef贸nica una multa de 580 millones de pesetas; en la Resoluci贸n de 26 de febrero de 1999 (Expte. 413/97 Airtel-Telef贸nica) en la que se declara la conducta abusiva de dificultar la entrada y asentamiento en el mercado de Airtel S.A. y se impone una multa de 610 millones de pesetas a Telef贸nica Servicios M贸viles (filial de Telef贸nica al 100%) y de 150 millones de pesetas a Telef贸nica de Espa帽a; en la Resoluci贸n de 27 de julio de 1999 (Expte. 394/97 Telef贸nica聳Ibertex), en la que se declara abusiva la modificaci贸n del contrato con Ibertex y se impone a Telef贸nica S.A. una multa de 20 millones de pesetas y, por 煤ltimo, en la Resoluci贸n de 8 de marzo de 2000 (Expte. 394/97 Retevisi贸n Telef贸nica) en la que se declara la conducta abusiva de Telef贸nica S.A. al obstaculizar el acceso al mercado de su primer competidor en telefon铆a b谩sica y se impone una multa de 1.400 millones de pesetas..
Tomando en consideraci贸n todo lo anterior, el Tribunal debe declarar la existencia de conductas prohibidas por el art铆culo 6 LDC, ordenar a Telef贸nica S.A. que se abstenga de realizar estas conductas en el futuro e imponerle la multa de 900.000 euros..
9. El Tribunal considera que, por razones de ejemplaridad, hay que dar a la presente Resoluci贸n una amplia difusi贸n. As铆 pues, de conformidad con lo dispuesto en el art铆culo 46.5 de la LDC, el Tribunal debe ordenar la publicaci贸n, en el plazo de dos meses, de la parte dispositiva de esta Resoluci贸n en el Bolet铆n Oficial del Estado y en la secci贸n de econom铆a de dos diarios de informaci贸n general, de m谩xima circulaci贸n nacional, a costa de Telef贸nica S.A. y establecer una multa coercitiva de seiscientos euros por cada d铆a de retraso en la publicaci贸n..
Vistos los preceptos citados y los dem谩s de general aplicaci贸n, este Tribunal.
RESUELVE.
Primero.- Declarar acreditado que Telef贸nica S.A. al privilegiar temporalmente el acceso indirecto de su filial Telef贸nica Data al bucle local y al incluir en el contrato del servicio Megav铆a ADSL cl谩usulas contrarias a la normativa vigente que pod铆an injustificadamente inducir a que los clientes prefiriesen este servicio al prestado por sus competidores en el mercado de servicios de acceso a Internet, ha abusado de su posici贸n dominante, infringiendo el art铆culo 6 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia..
Segundo.- Imponer a Telef贸nica S.A. como autora de estas conductas prohibidas la multa de novecientos mil euros..
Tercero.- Intimar a Telef贸nica S.A. a que se abstenga de realizar dicha conducta en el futuro..
Cuarto.- Ordenar a Telef贸nica S.A. la publicaci贸n, a su costa y en el plazo de dos meses a contar desde la notificaci贸n de esta Resoluci贸n, de la parte dispositiva de la misma en el Bolet铆n Oficial del Estado y en las p谩ginas de informaci贸n econ贸mica de dos de los diarios de informaci贸n general de mayor circulaci贸n de 谩mbito nacional. .
En caso de incumplimiento, se le impondr谩 una multa coercitiva de 600 euros por cada d铆a de retraso en la publicaci贸n..
Quinto.- Telef贸nica S.A. justificar谩 ante el Servicio de Defensa de la Competencia el cumplimiento de lo acordado en los anteriores apartados segundo y cuarto..
Comun铆quese esta Resoluci贸n al Servicio de Defensa de la Competencia y notif铆quese a los interesados, haci茅ndoles saber que agota la v铆a administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el d铆a siguiente al de su notificaci贸n.
Sentencia del Tribunal Constitucional