la opinión del experto

El "DECRETAZO MORDAZA" en las Telecomunicaciones e Internet y de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas


Defensor del Pueblo

El Defensor del Pueblo ha decidido no atender el recurso promovido por algunas asociaciones por la inconstitucional del Decretazo (Real Decreto-ley 14/2019, de 31 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes por razones de seguridad pública en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones), por entender que su recurso no aportaría nada ya que la Generalitat y el Gobierno Vasco han presentado también recursos en este sentido y señalando la necesidad de que exista un control judicial respecto a ciertas acciones del Gobierno. Aunque hay que resaltar una cuestión muy importante, y es que en los recursos en curso además se hace mucho hincapié en los temas competenciales de ambos territorios, pudiéndose desviar la atención hacia otras cuestiones.





Personalmente creo que es importante que la opinión pública conozca y no olvide los riesgos a los que se enfrenta en este ecosistema de la sociedad de la información. Por ese motivo, creo que es imprescindible recalcar lo que puede suponer el "decretazo" tantas veces como sea necesario.

Somos muchos los que pensamos que el decretazo vulnera los artículos 18.3, 20.1, 20.2, 20.5 y 86.1 de la Constitución Española.

Existe una vulneración del artículo 86.1 de la Constitución Española, por entender que en el caso del "decretazo" no se dan los requerimientos de extraordinaria y urgente necesidad que habilitaría al Gobierno para dictar disposiciones legislativas provisionales y, que en ningún caso, pueden afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.

En definitiva, el Decreto-ley debe tratarse de una acción normativa para situaciones imprevistas que no se pueden abordar ni por la vía legislativa ordinaria ni por el procedimiento legislativo de urgencia. Si no concurren estos requisitos el Decreto-ley podrá ser declarado inconstitucional si se plantean un recurso o una cuestión de inconstitucionalidad, incluso aunque el Decreto-ley hubiera sido convalidado por el Congreso de los Diputados, pues este último trámite no subsana los eventuales vicios que tuviera el Decreto-ley sino que únicamente mantiene su vigencia más allá de los 30 días siguientes a su promulgación.

En el caso del "decretazo" el Gobierno no ha explicitado las razones de extraordinaria necesidad y urgencia que le han abocado a recurrir a la legislación de urgencia. En la Exposición de Motivos, el Ejecutivo expresa como justificación de conjunto, que "los recientes y graves acontecimientos acaecidos en parte del territorio español han puesto de relieve la necesidad de modificar el marco legislativo vigente para hacer frente a la situación". Resulta llamativo observar que quienes aprueban el "decretazo" eran los que criticaban la llamada "ley mordaza".

A este respecto, conviene poner de manifiesto que el Tribunal Constitucional ha considerado que "las fórmulas rituales de marcada abstracción" que pueden resultar aplicables a distintas realidades de manera intercambiable, no permiten entender satisfecha la exigencia de motivación porque además, resultan de imposible control jurisdiccional (STC 150/2017, de 21 de diciembre y otras).

Ciertamente, "los recientes y graves acontecimientos acaecidos en parte del territorio español" es una de esas fórmulas ambiguas, dado que no se concretan ni identifican materialmente los acontecimientos a los que se alude ni tampoco se explica cuál es la incidencia que los mismos tienen en esta norma que supuestamente trata de darles respuesta.

En el "decretazo" tan sólo se hace alusión a la situación de disolución de las Cámaras pero, como es bien sabido, esa razón por sí sola no es justificación suficiente para recurrir al procedimiento legislativo del art. 86 CE pues tal cosa supondría asumir que unas Cortes disueltas siempre harían estar a un Gobierno en funciones en circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad, algo que no es admisible en absoluto atendiendo a la distribución de poderes establecida por la Constitución.

En definitiva, de lo que se trata no es de expresar los deseos de acometer con celeridad ciertas reformas sino la necesidad jurídica de hacerlo con carácter extraordinario y urgente, tal y como señala la STC 61/2018, de 7 de junio. La motivación de dicha necesidad jurídica debe explicar justamente por qué "no se lograría reaccionar a tiempo". Sobre todo, cuando, la urgencia de muchas de las medidas introducidas se ve igualmente comprometida desde el momento en que las mismas podrían haberse llevado a cabo bastante tiempo atrás en cualquiera de las numerosas modificaciones legislativas de los últimos años (Ley 39/2015, Ley 9/2017, etc)

Tampoco se acredita la excepcionalidad de la situación, determinando el Gobierno "la concurrencia de ciertas notas de excepcionalidad, gravedad, relevancia e imprevisibilidad que determinen la necesidad de una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido para la tramitación parlamentaria de las leyes, bien sea por el procedimiento ordinario o por el de urgencia", tal y como ha exigido en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional.
Por tanto, el Gobierno no ha demostrado por qué la circunstancia reviste carácter excepcional, por lo que no resulta constitucional recurrir al instrumento legislativo del art.86 CE ante una serie de situaciones completamente previsibles en términos temporales. Consecuentemente, el Gobierno mediante el decretazo" ha establecido una serie de medidas, técnicas y jurídicas, meramente adaptativas que, como señala el Tribunal Constitucional, sólo responden al esquema propio de los tratamientos continuados preventivos y de acompañamiento que al de acciones limitadoras de derechos y garantías de emergencia.

El "decretazo" también vulnera los Derechos y Libertades de los Ciudadanos mediante la interceptación de comunicaciones y un supuesto estado de excepción.

En el caso del mantenimiento de la seguridad ciudadana, desde los primeros debates parlamentarios para su regulación normativa, se ha tenido en cuenta que no podía impedirse ni restringirse arbitrariamente los derechos fundamentales reconocidos en la CE.

En este sentido, el artículo 116.3 de la Constitución y lo dispuesto en el Capítulo III, de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, señala que la declaración del estado de excepción se prevé para el supuesto de una grave alteración del orden público, no sólo el caso de una alteración ya presente, sino también el de una amenaza de alteración, que exige un reforzamiento de los poderes de policía y la limitación o suspensión de libertades públicas. Se trata de otorgar facultades gubernativas excepcionales, como las que pretende otorgar el "decretazo", saltándose estas garantías de legitimación y procedimentales, pues ni exige solicitud de autorización al Congreso de los Diputados, ni señala obligación alguna de comunicación al poder judicial, además de que no justifica debidamente la emergencia de las medidas.

En definitiva, no se observa que este decreto configure una situación de "anormalidad" distinta de los estados excepcionales regulados en el art. 116 CE, en cuanto a la posibilidad real de aplicar garantías constitucionales y evitar la arbitrariedad del poder ejecutivo. Por lo que deberíamos concluir que el "decretazo", no cumple con las exigencias de certeza y seguridad jurídica dimanantes del principio de legalidad constitucional.

Por otra parte, la sociedad digital ha encontrado en todo momento el amparo constitucional que previene contra la censura gubernativa, y el legislador español ha aprobado leyes en materia de internet y telecomunicaciones en las que, de una forma u otra, siempre se mencionaba al poder judicial como garantía última de la libertad de expresión, prohibiendo toda retirada o neutralización de acceso a contenidos de la red que no estuviese amparada por una resolución judicial.
A este respecto, el marco normativo que regula esa sociedad digital es expresión de la exigencia constitucional que proscribe el control meramente administrativo de redes de comunicación y contenidos sin tutela y garantía judicial.

Esta garantía constitucional se quiebra con el "decretazo". La modificación de la Ley General de Telecomunicaciones abre la puerta a la censura gubernamental de la red, al prescindir de la necesidad de resolución judicial para acordar la retirada de contenidos o la neutralización de su acceso. En la redacción finalmente aprobada, la LGT faculta al Gobierno para una gestión directa o intervención que podrá afectar a cualquier infraestructura, recurso asociado o elemento o nivel de la red o del servicio que resulte necesario para preservar o restablecer el orden público, la seguridad pública y la seguridad nacional.

Para entender realmente el alcance de todo esto, analizaremos las secciones uno y cinco del artículo 6 RDL 14/2019, que reforman los artículos 4.6 y 81.1 de la Ley General de Telecomunicaciones, respectivamente.

La sección uno del artículo 6 del "decretazo" queda redactada de la siguiente manera:

 «6. El Gobierno, con carácter excepcional y transitorio, podrá acordar la asunción por la Administración General del Estado de la gestión directa o la intervención de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas en determinados supuestos excepcionales que puedan afectar al orden público, la seguridad pública y la seguridad nacional. En concreto, esta facultad excepcional y transitoria de gestión directa o intervención podrá afectar a cualquier infraestructura, recurso asociado o elemento o nivel de la red o del servicio que resulte necesario para preservar o restablecer el orden público, la seguridad pública y la seguridad nacional.
Asimismo, en el caso de incumplimiento de las obligaciones de servicio público a las que se refiere el Título III de esta Ley, el Gobierno, previo informe preceptivo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, e igualmente con carácter excepcional y transitorio, podrá acordar la asunción por la Administración General del Estado de la gestión directa o la intervención de los correspondientes servicios o de la explotación de las correspondientes redes.
Los acuerdos de asunción de la gestión directa del servicio y de intervención de este o los de intervenir o explotar las redes a los que se refieren los párrafos anteriores se adoptarán por el Gobierno por propia iniciativa o a instancia de una Administración Pública competente. En este último caso, será preciso que la Administración Pública tenga competencias en materia de seguridad o para la prestación de los servicios públicos afectados por el anormal funcionamiento del servicio o de la red de comunicaciones electrónicas. En el supuesto de que el procedimiento se inicie a instancia de una Administración distinta de la del Estado, aquella tendrá la consideración de interesada y podrá evacuar informe con carácter previo a la resolución final.»

Por lo tanto, el artículo 4.6 se insertará en la Ley General de Telecomunicaciones, cuyo ámbito de aplicación es la regulación de las telecomunicaciones, que comprende la explotación de las redes y la servicios de comunicaciones electrónicas y   recursos asociados. Al objeto de nuestro comentario, decir que la ley delimita su ámbito de aplicación por la exclusión de una serie de servicios que permanecen fuera de su ámbito de aplicación. De entre esos servicios excluidos podemos destacar los contenidos transmitidos a través  de redes, el  régimen básico  de las redes sociales, los servicios prestados por contenidos transmitidos a través de redes, los  servicios de comunicaciones electrónicas, las actividades que consisten  en el ejercicio del control editorial sobre dichos contenidos y los servicios de la Sociedad de la  Información,  actualmente regulada  por la Ley de  Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico  (en adelante, LSSI), siempre que no consistan  total o principalmente en el transporte de señales a través   de redes electrónicas  de comunicaciones. A este respecto, cabe señalar que un servicio de la sociedad de la información se presta normalmente como un sistema oneroso, a distancia, electrónicamente y previa solicitud individual, por ejemplo, el suministro de información por medios telemáticos.  

Por consiguiente, con el fin de concretar la expresión "redes y servicios de comunicaciones electrónicas" sobre la que se toman las medidas previstas en el nuevo artículo 4.6 Ley General de Telecomunicaciones, es imprescindible empezar revisando las definiciones contenidas en el anexo II de la citada Ley y, además, en la Directiva [UE] 2018/1972, que establece el Código Europeo del Comunicaciones electrónicas.                           

A modo de síntesis, por un lado, son "Redes de Comunicaciones Electrónicas" los sistemas de transmisión y, en su caso, otros recursos que permiten el transporte de señales a través de cables, ondas hertzianas,  medios ópticos  u otros  medios electromagnéticos, con  la inclusión de   redes de   satélite, redes de tierra fija  (de  conmutación  circuitos  y paquetes,  incluyendo Internet) y móviles, sistemas  de líneas eléctricas, en la medida en que se utilizan para la transmisión de señales, redes  radiodifusión sonora y televisivo y televisión por cable, independientemente del  tipo de información transportada (Anexo II. Ley General de Telecomunicaciones). Del mismo modo, se trata de una "red pública de comunicaciones electrónicas" que se utiliza, en su totalidad o principalmente, para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas a disposición del público y que apoye la transferencia de información entre puntos de la terminación de la red (art. 2.8 Directiva [UE] 2018/1972). Por otro lado, son "Servicios de Comunicaciones Electrónicas" (Directiva (UE) 2018/1972), los proporcionados a cambio de una remuneración, y que consiste principalmente en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, con inserción de servicios de telecomunicaciones y servicios de transmisión para su difusión.

Estos conceptos se completan, por un lado, con los recursos asociados a las redes y a los servicios de comunicaciones electrónicas que, de manera resumida, comprenden las infraestructuras físicas, los sistemas, dispositivos y otros recursos o elementos asociados a una red o servicio que permitan o apoyen la prestación de servicios a través de dicha red o servicio o tener el potencial para ello (incluyendo edificios, entradas a ellos, cableado y otros soportes, conductos, distribuidores, etc.). Y, por otro, con servicios asociados con estos, tales como traducción de números, sistemas de acceso condicional y guías electrónicas para programas o servicios de identidad, ubicación y presencia (Anexo II, Ley General de Telecomunicaciones).

Ciertamente, la regulación de las comunicaciones de telecomunicaciones no comprende los contenidos de los servicios prestados a través de redes y servicios de comunicación electrónica, como el contenido de la radiodifusión o los servicios de la sociedad de la información. En relación con este último, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información tiene el objetivo principal de preservar la libertad de la de expresión e información, la diversidad cultural y lingüística, el pluralismo de los medios de comunicación, su imparcialidad,  la inclusión social,  la protección de menores y consumidores. Pero es evidente que la separación de la regulación de las comunicaciones electrónicas y la regulación de los contenidos no permite ignorar la convergencia de ambos sectores (considerado s 7 y 10 Directiva [UE] 2018/1972), ni puede evitarse que las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas se configuren como medio de entrada a los contenidos y a la Sociedad de la Información.

Para concluir con esta línea argumental, debemos recordar que las telecomunicaciones están clasificadas como Servicios de Interés General que se prestan en libre competencia  (art. 2.1 Ley General de Telecomunicaciones), porque satisfacen las necesidades básicas o fundamentales y constituyen un factor clave para el desarrollo económico social y personal, de modo que tienen que responder, permitiendo a la vez que se cumplen los principios de continuidad, universalidad, igualdad de acceso y transparencia (Protocolo 26 del TTFUE sobre Servicios de interés general, art. 1).  

Con el fin de garantizar la existencia de servicios de comunicaciones electrónicas a disposición del público, con una calidad adecuada en todo el país a través de un concurso y una libertad de elección real, así como ante circunstancias en las que el mercado no puede atender satisfactoriamente las necesidades de los usuarios finales, en la Ley General de Telecomunicaciones, a los operadores se les exigen un conjunto de obligaciones de servicio público en la explotación de redes públicas y en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas.

En este contexto, identifiquemos los principales cambios introducidos por el artículo 6 del "decretazo" en el artículo 4.6 Ley General de Telecomunicaciones.

El primer elemento a destacar en la regla es la atribución de una facultad general al Gobierno que consiste en la capacidad de acordar la Gestión Directa o la intervención de redes y Servicios de en determinados casos, con el fin de preservar y restablecer el Orden Público, Seguridad Pública y Seguridad Nacional (artículo 4.6 Ley General de Telecomunicaciones).    

Esta super facultad se configura, como establece el "decretazo" "con carácter excepcional y transitorio", y con un alcance que puede "afectar a cualquier infraestructura, recurso asociado o elemento o nivel de la red o servicio que sea necesario" para alcanzar el objetivo previsto.

Así, se trata de un precepto insertado en un "decretazo" aprobado por el Gobierno, por la que se modifica la Ley General de Telecomunicaciones, con una finalidad y un contenido, de presunción de acción, que se articulan en torno a tres conceptos amplios que, de hecho, son vagos, según el criterio mayoritario de la doctrina e incluso el Jurisprudencia constitucional, como Orden Público, Seguridad Pública y Seguridad Nacional.  

Para este aspecto, resulta imprescindible analizar la eventual limitación de los Derechos y Libertades Fundamentales que pueda implicar la medida prevista en el mismo.

Por tanto, debemos abordar la posible o potencial vulneración de los derechos y libertades fundamentales, principalmente en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) y de las eventuales incidencias, por obstáculo  o vulneración, de algunos derechos y  libertades fundamentales como la libertad de expresión y la información (art. 20 CE), el derecho a la privacidad (art. 18.1 CE) o el derecho a la protección de datos (art. 18.4 CE).     

El decretazo configura un marco de acción administrativa susceptible de afectar a varios derechos fundamentales. Y este es el caso, en la medida en que el acceso a Internet determina en gran medida la viabilidad de su ejercicio. Este es el caso de la libertad de expresión e información y, al mismo tiempo la infraestructura como condición de la posibilidad de comunicaciones y transmisión de datos, con la participación posterior y potencial del derecho formal al secreto de las comunicaciones y la intimidad.  En consecuencia, será necesario determinar si dicho     reglamento objetivo cumple las condiciones y requisitos constitucionales y la jurisprudencia europea, exigidas para el establecimiento de límites a los derechos y libertades fundamentales.      

La primera consideración es la del objeto de la esfera sobre el que se proyecta el potencial desempeño del gobierno, es decir, las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas. Como hemos descrito, la norma se basa en una definición omnipresente que, incluye los servicios de transporte de señales y los medios físicos de transmisión correspondientes, junto con los recursos y servicios asociados a ella y su apoyo, tales como infraestructuras, sistemas, dispositivos, equipos, terminales, antenas, construcción, sistemas de acceso condicional, guías electrónicas de programas o servicios de identidad, ubicación y presencia. Así, esta expresión reúne la cobertura de medios y servicios que hacen posible la operatividad de las comunicaciones telemáticas, es decir, todos los que incorporan algunos elementos digitales u informáticos que caracterizan la gran mayoría de los sistemas de comunicación actuales.   

El Tribunal Constitucional ya indicó el estrecho vínculo entre la protección de ciertos derechos fundamentales, el secreto de las comunicaciones en una "sociedad tecnológicamente avanzada" con el "cultural, científico y tecnológico" (STC 123/2002, de 20 de mayo). Más recientemente, se reconoce un derecho de nueva generación a proteger el entorno virtual, en el que toda la información almacenada masivamente para el uso electrónico se integraría, ya sea en un consciente o inconsciente, voluntariamente o sin, que el usuario genera, hasta el punto de dejar un rastro susceptible de seguimiento por las autoridades públicas (STS 342/2013, de 17 de abril).

La importancia de Internet tanto para la comunicación humana como para el desarrollo de la vida en la sociedad se ha reunido en otras áreas, como las Naciones Unidas, donde la Declaración Conjunta sobre la Libertad de Expresión e Internet, que establece que la interrupción (cancelación) del   acceso a Internet o parte  de la misma, incluida la reducción de la velocidad de navegación, aplicada a una población o segmento de este último no puede justificarse bajo ninguna circunstancia, ni siquiera por orden público  o  seguridad nacional.

En consecuencia, la infraestructura y los servicios tecnológicos, en la práctica y en la sociedad actual, se han convertido en una plataforma necesaria y casi indispensable para la comunicación y, por lo tanto, para el ejercicio de los derechos y libertades de la importancia de la libertad de expresión. En realidad, sería difícil identificar cualquier derecho subjetivo, vinculado a la participación política en el sentido más amplio, que no implique ni se relacione en mayor o menor medida, con comunicaciones electrónicas.  

En cuanto a la finalidad perseguida por el decretazo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha aceptado el objetivo legítimo de la restricción de los derechos y libertades de las personas, en términos generales, la preservación de otros bienes y valores dignos de protección, como sería el caso de garantizar la seguridad pública. Sin embargo, la "calidad de la ley"   requiere en todo caso la limitación, en el sentido de que es accesible, claro y predecible. Por lo tanto, la norma jurídica debe definir las modalidades y la ampliación del ejercicio del poder concedido con suficiente claridad para proporcionar al individuo receptor una protección adecuada contra la arbitrariedad de las autoridades públicas.  Además, le debe permitir prever, aun nivel razonable, en función de las circunstancias de cada caso, las consecuencias (formalidades, condiciones, restricciones o sanciones) derivado de su aplicación. Y las limitaciones deben basarse en una ley de precisión singular al tratar con procedimientos de interceptación de comunicaciones, que constituyen una intrusión en la vida privada y la  correspondencia, por lo que es indispensable que las normas que los regulan sean claras y detalladas, aún más porque  la tecnología disponible es cada vez  más sofisticada (Stedh 8691/79, de 2  Agosto de 1984,  y otras muchas).

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha reiterado que cualquier injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, ya sea porque tiene un efecto directo en su desarrollo (art. 81.1 CE) o porque limita o condiciona su ejercicio (art. 53.1 CE), requiere un empoderamiento legal (STC 49/1999, de 5 de abril). Al mismo tiempo, exige que la medida restrictiva está prevista en una norma jurídica que la avala y que cumple las condiciones mínimas exigidas por la seguridad jurídica y la certeza en la Ley (art. 9.3 CE) para proporcionar a la persona una protección adecuada contra arbitrariedad (STC 84/2018, 16 de julio, entre otras).

En cuanto al orden público, es un concepto jurídico indeterminado, con orígenes en el siglo XIX y que evolucionó hacia una noción actualizada y más acotada llamada seguridad pública. En otras palabras, el orden público en el estado actual del derecho se concibe como el bien, o de lo contrario el valor o espacio de la tranquilidad y la convivencia que actúa como condición necesaria para el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas.  

Sin   embargo, desde 2015, el alcance de la seguridad pública se ha ampliado en dos nuevos ámbitos de acción con su propia legislación sectorial, la seguridad nacional y la ciberseguridad. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha optado por no considerarlas como una nueva competencia, sino que ha sido incluida, en gran medida, a la seguridad pública. En el caso de la seguridad nacional, en el área de defensa, y en caso de ciberseguridad, ha establecido el enlace con las responsabilidades de las telecomunicaciones y la seguridad nacional.  

Así, se puede concluir que los conceptos de Orden Público, Seguridad Pública y Seguridad Nacional son conceptos interconectados, que habilitan la intervención del Estado en situaciones de riesgo para personas y  bienes, en el espacio público,  que se caracterizan por su  contenido indeterminado, con el consiguiente margen de apreciación y discrecionalidad en lo que respecta a los límites de la intervención y, por lo tanto,  también en el potencial que afecte al ejercicio de los derechos y libertades individuales.  

Sin embargo, tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han establecido la necesidad de una regulación con rango de ley para establecer límites para el ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, que debe responder a una necesidad democrática, ser formulados en términos limitados y lo menos restrictivos posibles, y que su aplicación se lleva cabo con una intensidad mínima y proporcionada, restringiéndola lo menos posible.  

Pero la nueva redacción del artículo 4.6 Ley General de Telecomunicaciones tras el "decretazo" se articula en torno a estos tres conceptos que funcionan como propósito u objetivo de la norma: La preservación o restablecimiento del Orden Público, Seguridad Pública y Seguridad Nacional, y al mismo tiempo, se prevé como casos de aplicación o habilitación para la activación de la facultad de intervención del gobierno del estado.

De esta manera, el "decretazo" contribuye a generar un marco muy amplio e imprevisible de sus supuestos de aplicación: Recurre a tres conceptos jurídicos indeterminados para justificar la atribución de la potestad al gobierno, sin necesidad de autorización judicial y ni siquiera un requisito procesal administrativo específico para intervenir en el conjunto de redes y servicios, que al mismo tiempo son establecido como objetivo y habilitante.  

Se trata de una construcción tan imprecisa y difusa que contrasta con la regulación de la legislación penal procesal vigente para la intervención de comunicaciones personales en casos de investigación policial y penal. La comparación que se hace a continuación es pertinente porque es la suposición más destacada de la que tiene el sistema jurídico en relación con la intervención de las comunicaciones por parte de las autoridades públicas, susceptibles de afectar al ejercicio de los derechos fundamentales ex artículo 18.3 CE, y que ha sido sometido a una intensa y recurrente tarea de control por los tribunales (Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos). A este respecto, es importante recordar que el caso del derecho al secreto de las comunicaciones es un derecho esencialmente formal, que es violado por el mero hecho de la interceptación ilegítima, aparte del contenido de la comunicación. Así, artículos 588 bis. a a 588 octies LECr, después de varias sentencias contrarias a España por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, establece una serie de requisitos específicos antes de la autorización judicial que deben conducir a la interceptación de una comunicación, ya sea privada o pública.    

Si volvemos al decretazo, también puede verificarse que se proyecta en el conjunto de redes y servicios de comunicaciones electrónicas con un potencial de intervención integral y casi ilimitada.

La combinación de una enorme discrecionalidad del Gobierno en la activación de la intervención de  las comunicaciones electrónicas, su carácter potencialmente omnipotente en toda la red y los servicios que operan en el mismo, junto con la ausencia de cualquier disposición para cualquier tipo de delimitación funcional o un procedimiento específico o garantía adicional con respecto a los contenidos y los sujetos susceptibles  a verse afectados por la intervención, hacen de este precepto una verdadera  cláusula general de intervención gubernamental sin estar sometida a ningún tipo de control judicial.  

De acuerdo con lo expuesto, la redacción actual es incompatible no sólo con el principio de Seguridad Jurídica del artículo 9.3 CE, sino también con respecto la garantía de ciertos derechos fundamentales.  

Consecuentemente, y a mayor abundamiento, respecto a la inconstitucionalidad del "decretazo" según los estándares internacionales y la Jurisprudencia Constitucional, la Declaración conjunta sobre libertad de expresión e internet, que fue adoptada por los relatores internacionales de libertad de expresión (Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión, la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP), y cuyos alineamientos hace suyos el TEDH.

De la Declaración citada cabe subrayar ahora:

"1. Principios generales.
a. La libertad de expresión se aplica a Internet del mismo modo que a todos los medios de comunicación. Las restricciones a la libertad de expresión en Internet solo resultan aceptables cuando cumplen con los estándares internacionales que disponen, entre otras cosas, que deberán estar previstas por la ley y perseguir una finalidad legítima reconocida por el derecho internacional y ser necesarias para alcanzar dicha finalidad (la prueba "tripartita").
b. Al evaluar la proporcionalidad de una restricción a la libertad de expresión en Internet, se debe ponderar el impacto que dicha restricción podría tener en la capacidad de Internet para garantizar y promover la libertad de expresión respecto de los beneficios que la restricción reportaría para la protección de otros intereses."

En relación con la exigencia de proporcionalidad, debe tenerse en cuenta que la "intervención" a la que habilita el "decretazo" puede tener una enorme trascendencia y afectar a cientos de miles o millones de contenidos y usuarios.

Por otro lado, en esta misma Declaración se dispone

"3. Filtrado y bloqueo.
a. El bloqueo obligatorio de sitios web enteros, direcciones IP, puertos, protocolos de red o ciertos tipos de usos (como las redes sociales) constituye una medida extrema—análoga a la prohibición de un periódico o una emisora de radio o televisión— que solo podría estar justificada conforme a estándares internacionales, por ejemplo, cuando sea necesaria para proteger a menores del abuso sexual.
b. Los sistemas de filtrado de contenidos impuestos por gobiernos o proveedores de servicios comerciales que no sean controlados por el usuario final constituyen una forma de censura previa y no representan una restricción justificada a la libertad de expresión."

A este respecto hay que señalar la evidente indefinición que sufre el "decretazo" a la hora de concretar los tipos de "intervención" a que puede autorizar el Gobierno, así como el vasto e indeterminado ámbito donde puede proyectarse.

Especialmente y en la misma línea hay que tener en cuenta el punto 6 de la Declaración, que manifiesta:

"1. Acceso a Internet
b. La interrupción del acceso a Internet, o a parte de este, aplicada a poblaciones enteras o a determinados segmentos del público (cancelación de Internet) no puede estar justificada en ningún caso, ni siquiera por razones de orden público o seguridad nacional. Lo mismo se aplica a las medidas de reducción de la velocidad de navegación de Internet o de partes de este.
c. La negación del derecho de acceso a Internet, a modo de sanción, constituye una medida extrema que solo podría estar justificada cuando no existan otras medidas menos restrictivas y siempre que haya sido ordenada por la justicia, teniendo en cuenta su impacto para el ejercicio de los derechos humanos."

No cabe la menor duda de que la aplicación del "decretazo" puede fácilmente implicar la interrupción del acceso a internet a poblaciones enteras. Además, sin garantía de intervención judicial.

En ese mismo sentido, el TEDH ha dejado claro que el artículo 10 de la Convención se aplica a Internet como medio de comunicación (Delfi AS c. Estonia [GC]) y también referencia la STEDH de 18 de diciembre de 2012 en el asunto Ahmet Yildirim c. Turquía en la que este alto tribunal aborda la libertad de expresión y el acceso de información en internet.

"…En nuestro caso ni tan siquiera hay una decisión judicial, sino gubernativa, y más allá de un proceso penal. Más allá de que sea necesaria una resolución judicial, un elemento esencial es que la ley ha de dejar bien claros los presupuestos, condiciones y requisitos que se han de dar para una restricción grave de la libertad de expresión e información como lo es cerrar, bloquear o impedir acceso a páginas web. Y la ley que ahora se discute parece permitir este tipo de barreras efectivas y en modo alguno lo regula con precisión".

Además, para el TEDH es la propia ley la que ha de establecer garantías efectivas. En este caso, el TEDH consideró la violación, entre otros motivos, por no haber tenido en cuenta el hecho de que tal medida, al hacer inaccesibles grandes cantidades de información, restringió sustancialmente los derechos de los usuarios de Internet y "tuvo un efecto colateral significativo". Asimismo, porque no había procedimientos suficientes para evitar los abusos: la legislación nacional debería prever salvaguardas para garantizar que no se utilice una orden de bloqueo con respecto a un lugar específico como medio de bloquear el acceso en general.

Por su parte, el TC en su Sentencia 76/2019, entre otras, concluye que no se permite que la concreción de los límites a los derechos quede en manos del reglamento gubernamental, menos aún puede dejarlo a la decisión gubernativa.    

Del conjunto normativo constitucional y en particular en el ámbito de las libertades informativas puede deducirse que el control público de contenidos y comunicaciones, así como la restricción de acceso a la información exige la intervención judicial o cuanto menos y en su caso la de una autoridad independiente en un proceso con garantías suficientes. Este aspecto es el que más ha calado en el Defensor del Pueblo.

Esta carencia es evidente en el "decretazo", que no prevé garantía alguna específica ni actuación judicial en ningún momento, sin que sea suficiente que se aplique la legislación general. Sobre esta base, una autoridad administrativa y no judicial no puede aplicar sanciones de corte de suministro de internet, pues suponen una restricción de la libertad de expresión, que sólo lo puede hacer un juez. En el caso presente se trata del Ministerio de Industria, en modo alguno puede considerarse que se trata de una autoridad independiente como en su caso podría una autoridad audiovisual con garantías.

Por último, interesa plantear la vulneración del "decretazo" y del Gobierno de los Tratados, la Normativa de la Unión Europea y las sentencias del TJUE que la conforman.

En este sentido, el "decretazo" vulnera el espíritu y la letra de Vulneración en el sentido y la forma de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial (art. 47) y los principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas (art. 49). Como la propia Carta indica, la limitación del ejercicio de estos derechos debería ser establecida por ley respetando su contenido esencial, y éste no es el caso:

Artículo 52 del Tratado

Alcance e interpretación de los derechos y principios

1. Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del respeto del principio de     proporcionalidad, sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y  respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la     Unión o a la necesidad de protección  de los derechos y libertades de los demás.

Consecuentemente, la Unión y sus instituciones deben preocuparse del cumplimiento por parte de los Estados de la protección de dichos derechos y de proteger a sus ciudadanos de la vulneración por parte de los Estados de los Tratados y del resto de la legislación europea, por la cesión de soberanía de los Estados a la Unión, como así se reconoce en la Sentencia del TJUE: Van Gend & Loos de 5 de febrero de 1963 asunto 26/62.

La Sentencia del TJUE: VAN GEND & LOOS de 5 de febrero de 1963 asunto 26/62. La citada sentencia concluye, por una parte, que el derecho comunitario es autónomo respecto de la legislación de cada Estado miembro, y por otra, que "la Comunidad constituye un nuevo ordenamiento jurídico de Derecho internacional, a favor del cual los Estados miembros han limitado su soberanía".

Esta soberanía si bien está limitada al "ámbito competencial" (por cesión de soberanía), "los sujetos son, no solo los Estados miembros, sino también sus nacionales" y como consecuencia, el Derecho Comunitario crea tanto obligaciones a cargo de los particulares como reconoce derechos que se incorporan a su patrimonio jurídico, derechos que nacen cuando se reconocen derechos que se incorporan a su patrimonio jurídico, derechos que nacen cuando se reconoce una norma europea de forma explícita y también "en razón de obligaciones que el Tratado impone de manera perfectamente definida tanto a particulares como a los Estados miembros y a las Instituciones comunitarias". La concepción como verdadero ordenamiento jurídico se reafirma en la STJUE de 15 de julio de 1964 (Caso 6/64 Costa-ENEL).

En el mismo sentido, la Sentencia del TJUE de 26 de febrero de 2013, C-399/11, declara que según jurisprudencia reiterada, "en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, que es una característica esencial del ordenamiento jurídico de la Unión, la invocación por un Estado miembro de las disposiciones del Derecho nacional, aun si son de rango constitucional, no puede afectar a la eficacia del Derecho de la Unión en el territorio de ese Estado".

En este sentido, la Sentencia del TJCE, Simmenthal de 9 de marzo de 1978 (asunto 106/77) marca el precedente a partir del cual se construyen los efectos del principio de primacía:

–    Cuando una norma interna de fecha anterior a una norma de la UE resulta incompatible, la primera resulta absolutamente inaplicable, entendiéndose tácitamente derogada (lex posterior derogat lex anterior).
–    Cuando una norma interna de fecha posterior a una norma de la UE resulta incompatible, la norma interna resultará inaplicable debido a dicha contradicción dado que el derecho de la UE impide la existencia de normas legales internas que lo contradigan.
–    El órgano jurisdiccional no debe esperar a la derogación expresa de la norma interna, de fecha anterior o posterior a la norma de la UE.
–    El órgano jurisdiccional no está obligado a plantear cuestión de constitucionalidad ante la evidencia de la incompatibilidad de la norma interna con la norma comunitaria.
–    El órgano jurisdiccional debe excluir la norma interna incompatible y aplicar la norma comunitaria.

De esta forma, en caso de confrontación, el ordenamiento jurídico comunitario es prevalente frente al nacional, al que sustituye.

Juan M. Pulpillo Fernández
Abogado-Auditor en Entornos Tecnológicos
DPO, Compliance Officer
Coordinador España | Andalucía del Centro de Ciberseguridad Industrial


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