En los procesos penales sobre delitos contra la protección de los derechos de autor Internet viene siendo, desde hace más de 15 años, un auténtico problema para la aplicación de normas. Supuestamente esto es lo que justifica las continuas reformas de las leyes que afectan a la Sociedad de la Información, sin embargo es alucinante que aún no se haya conseguido hacer ver que lo verdaderamente necesario son reformas de adaptación de los conceptos, del "bien jurídico protegible" en este ámbito, y no tanto las sancionadoras.
En esta nueva Circular la Fiscalía General del Estado presenta una visión muy paternalista del papel protector del derecho penal, de la reforma y de su necesario encaje en la vida digital. Todo muy correcto eso sí, dentro de lo que cabe, y en general dentro el margen que da la redacción de los nuevos preceptos dedicados a la propiedad intelectual.
La redacción del tipo básico ha ampliado las conductas sancionables penalmente (ahora en el art. 270.1 CP), y a las anteriores "reproducir, distribuir, plagiar y comunicar públicamente", se añade "cualquier otro modo de explotación económica". Según la Fiscalía, se pretende incluir toda forma de aprovechamiento irregular de derechos que pueda surgir, en función del estado de la técnica en cada momento. Además, como novedad, se han incluido en la protección penal las "prestaciones", es decir, las interpretaciones artísticas, las producciones fonográficas y grabaciones audiovisuales, las transmisiones o emisiones realizadas por las entidades de radiodifusión y las meras fotografías.
Uno de los aspectos esenciales de esta reforma es la adaptación del concepto de "COMUNICACIÓN PÚBLICA" a las directrices de la STJUE de 13 de febrero de 2014, en el sentido de que no se podrá aplicar protección a las obras o prestaciones que hayan sido ya puestas a disposición del público de alguna forma, sin límites a su acceso por el público. Y en todo caso debe ser puesto en relación con el requisito del "ÁNIMO DE LUCRO", entendido como "beneficio económico directo o indirecto", como cualquier rendimiento evaluable económicamente. La Fiscalía aclara que la utilización de la idea de actividad económica o comercial deja totalmente fuera de juego el lucro cesante.
Esto es muy importante en relación con los "ENLACES", pues parece que si quien los gestiona ("especialmente ofreciendo listados ordenados y clasificados a las obras y contenidos", ya sea para su descarga directa FTP o "streaming") no percibe beneficios económicos, en perjuicio de tercero, no incurrirá en responsabilidad penal.
Tampoco los motores de búsqueda, que ofrecen los enlaces de modo neutral y automático, realizando un tratamiento puramente técnico. En este caso, la excusa no es otra que la teoría del "CONOCIMIENTO EFECTIVO". Si el presunto ofendido o víctima de la infracción, no demuestra que el supuesto infractor tenía conocimiento de que estaba cometiendo un ilícito, éste quedará libre de pecado. Esto también es aplicable a los casos en que los enlaces hayan sido facilitados por los usuarios (si no existe conocimiento efectivo). La Circular explica que la jurisprudencia del Tribunal Supremo estableció en el famoso caso "PUTASGAE", que juzgaba precisamente a la AI como prestadora de servicios, que "dicho conocimiento puede adquirirse tanto con la notificación de una resolución dictada al efecto por órgano competente para ello como a través de una comunicación expresa del afectado, o incluso, por la mera constancia de la ilicitud cuando sea evidente por si misma". Y se quedan tan anchos, y los prestadores de servicios de la Sociedad de la Información siguen sin un solo atisbo de opinión o aclaración sobre los criterios que deben seguir para comprobar que existe titularidad sobre una obra o prestación y que está protegida legítimamente por derechos de autor. La única pista que se ofrece (ojo, para los Fiscales, a quienes se les presupone una previa y cualificada capacidad para ello) es que "la apreciación de la concurrencia de este elemento por los Señores Fiscales habrá de hacerse, en cada supuesto concreto, de acuerdo con criterios ordinarios de valoración del material probatorio". Y olé, los que no tienen por qué tener ni idea de cuál es ese criterio ordinario, o lo adivinan, o la pifian con todas las de la Ley, y nunca mejor dicho.
Menos mal que se ha entendido que quedan fuera de la responsabilidad criminal los UPLOADERS. La Circular entiende así que la mera subida de contenidos protegidos, con la única finalidad de hacer posible su disfrute por otros internautas, resultará atípica (salvo que la obtención de los mismos constituyera por sí misma un delito) si no existe contraprestación económica. En general, la actividad de MEROS USUARIOS particulares "no es susceptible de calificarse como intermediación, dado que se limita a una puesta en común de archivos por parte de un número indeterminado de sujetos -cada usuario aporta lo que tiene y toma del conjunto lo que necesita". Considera que no existe "ánimo de obtener beneficio económico, sea directo o indirecto. Solo sería apreciable una intención de conseguir el ahorro de la contraprestación o cualquier otra ventaja personal que no es equiparable al elemento subjetivo exigido, máxime cuando no se realiza en el marco de una actividad económica, ni siquiera rudimentaria". Cuestión aparte sería la responsabilidad por una presunta ilicitud de carácter civil.
Por último, se hace referencia a otras conductas también sancionables como:
- a) conductas como la fabricación o puesta en circulación de cualquier medio apto para la supresión o neutralización de medidas tecnológicas de protección. Se explica que hay dos novedades de infracción penal, una que el dispositivo o componente esté principalmente concebido, producido, adaptado o realizado con esa finalidad, y otra, en los supuestos de posesión de esos medios o instrumentos, que tenga finalidad comercial.
- b) conductas de eliminación, modificación, elusión y facilitación de la elusión de las medidas tecnológicas de protección, cuando se realicen como colaboración en un posible delito posterior, y bastando para ser sancionado penalmente que el presunto infractor sea consciente de que con ello contribuye a la vulneración de derechos protegidos. No se exige aquí que exista un beneficio económico.
- c) poner a disposición de terceros un método, herramienta o instrumento que les permita acceder a obras y prestaciones protegidas y explotarlas ilícitamente. O bien hacer ineficaces las medidas tecnológicas para facilitar el acceso a las mismas por parte de otras personas. Aquí si se exige que exista un beneficio económico (y se señala como ejemplo, el crackeo de videoconsolas a cambio de un precio), y además que la información que se suministre sea es idónea para conseguir la elusión de la medida.
Respecto a las "MEDIDAS CAUTELARES" que pueden adoptarse para el cese de estas conductas durante el proceso penal, también se han previsto novedades, partiendo de que sólo un juez podrá ordenar la retirada de prestaciones o la interrupción de un servicio (clausurando la página web o el servicio cuando el prestador está en nuestro país), o en su caso, el bloqueo (si se encuentra fuera del territorio nacional). La Circular señala expresamente que las medidas sólo pueden adoptarse cuando resulten justificadas para proteger los intereses de los perjudicados, pero se echa de menos alguna aclaración sobre que se deba considerar "legítimos intereses", o la carga de la prueba del perjudicado. Entenderemos que primará la "presunción de inocencia". Y más vale, porque como reconoce la propia Circular "las penas han experimentado un importante endurecimiento, pues el límite máximo se eleva a cuatro años de prisión, que puede alcanzar los seis años si se dan circunstancias de agravación".
Resulta curioso que en el ámbito de Internet, por su efecto multiplicador, los agravantes no se basen más en el número de obras protegidas que son "vulneradas", como en cuántas veces son reproducidas o se pueden reproducir, con lo que parece que simplemente utilizando unas pocas obras o prestaciones ya se podría incurrir en los tipos agravados.
En conclusión, a pesar de la reforma, parece que el ánimo de lucro junto la teoría del conocimiento efectivo del ilícito siguen siendo los protagonistas de la sanción penal en esta materia. Lástima no haya quedado más claro lo relativo la carga de la prueba, pues a pesar de que debe considerarse la presunción de inocencia, el caso PUTASGAE lo puso harto complicado.
Ofelia Tejerina, es abogada y Secretaria General de la Asociación de Internautas
