El asunto se debate ahora ante el TJUE a raíz de una cuestión prejudicial que pretende saber si el hecho de facilitar en un sitio de Internet un hipervínculo dirigido a otro sitio de Internet explotado por un tercero, que es accesible por el conjunto de los internautas y pone a disposición del público obras protegidas por los derechos de autor sin la autorización del titular de los derechos de autor, constituye un acto de "comunicación al público". Esto nos remite continuamente al caso Svensson, que determinó que enlazar a un contenido disponible en la red no supone la infracción de derechos de autor, si estaban puestos a disposición del público con anterioridad (es decir, si no se dirige a un público nuevo). No había "comunicación pública" en sentido estricto.
En esta ocasión, se plantean además estas otras cuestiones:
- ¿Es relevante si la persona que ha colocado el hipervínculo sabe, o debería saber, que el titular de los derechos de autor no ha autorizado la publicación de la obra (en el sitio de Internet del tercero) y, en su caso, si éste sabía o debería haber sabido que la obra tampoco había sido puesta de otro modo a disposición del público con anterioridad con el consentimiento del titular?
- ¿Estamos ante un supuesto de una comunicación al público, si el sitio de Internet al que reenvía el hipervínculo (y, por lo tanto, la obra) es plenamente accesible para los internautas aunque no sea fácil, es decir, si el hipervínculo facilita en gran medida la localización de la obra? ¿Tiene relevancia si quien coloca el hipervínculo sabe, o debería saber, que los internautas no pueden encontrar fácilmente el sitio de Internet al que reenvía el hipervínculo o tener acceso a él de otra forma?Es decir, se plantea directamente si hay responsabilidad simplemente por la "teoría del conocimiento", tan tristemente conocida en España por la respuesta del TS al caso "putasgae". Se pide expresamente al TJUE que se pronuncie sobre si la falta de autorización del titular de los derechos de autor para la comunicación inicial al público, de esas obras (a las que enlaza la demandada) es o no determinante en la vulneración del derecho comunitario. A pesar incluso de que en este supuesto concreto se había colocado una vista parcial de las fotografías de la Sra. Dekker cerca del hipervínculo ("AQUÍ", dónde se debía pulsar para acceder al contenido completo y poder visualizarlo), y siguiendo el caso Svensson, las conclusiones del Letrado se centran en justificar que: los hipervínculos que conducen, incluso de forma directa, hacia obras protegidas, no las "ponen a disposición" de un público cuando éstas ya son libremente accesibles en otro sitio. Entiende que "sólo sirven para facilitar su hallazgo" y que quien realiza la verdadera "puesta a disposición" de los internautas es la persona que efectuó la comunicación inicial. El matiz a destacar es que considera que quien pone los enlaces sólo será responsable si su intervención es INDISPENSABLE para acceder a las obras, es decir, si los internautas sólo pueden acceder a ellas porque se lo han facilitado así esos los hipervínculos concretos. Y entiende que esto no sucede, que no hay "público nuevo" porque era posible acceder a las fotografías desde otros lugares.
Por otra parte, sobre saber o no de la ilicitud del contenido al que se enlaza, dice literalmente que "el hecho de que supiera o debiera saber que la comunicación inicial de las fotografías en cuestión en esos otros sitios no había sido autorizada por Sanoma o que dichas fotografías tampoco habían sido puestas a disposición del público con el consentimiento de esta última con anterioridad no es relevante". De aceptarse por el TJUE, esto implicaría que la "teoría del conocimiento" que el derecho español determina a día de hoy la responsabilidad de los titulares de las webs de enlaces, no sería relevante. Que no habría responsabilidad si las obras enlazadas fueran puestas a disposición de los internautas por un tercero, aunque éste no tuviera el consentimiento del autor, y el titular de los hipervínculos lo supiera.
En España ¿qué tenemos? Tenemos el art. 270.2. del Código Penal: "La misma pena se impondrá a quien, en la prestación de servicios de la sociedad de la información, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto , y en perjuicio de tercero, facilite de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico, el acceso o la localización en internet de obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos o de sus cesionarios, en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y contenidos referidos anteriormente, aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios de sus servicios". ¿No es contradictorio con lo anterior? Contradicción además grave, con un sistema penal de un Estado de Derecho que en teoría debe basarse en el principio de "mínima intervención".
Eso si, hay que decir que el Letrado del TJUE, entiende que "los titulares de los derechos deben tener la posibilidad de solicitar medidas cautelares contra el intermediario que transmita por la red la infracción contra la obra o prestación protegidas cometida por un tercero", PERO se refiere a medidas de bloqueo o retirada de contenidos de LA COMUNICACIÓN INICIAL, y a una responsabilidad que difícilmente pueden tener encaje en la pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, que tenemos en España.
En fin, por último, algo optimista, y es sobre lo que entiende este Letrado del "funcionamiento de Internet": "Es notorio que la colocación de hipervínculos por los internautas es, a la vez, sistemática y necesaria para la arquitectura actual de Internet. Si bien las circunstancias de que se trata en el asunto principal son particularmente flagrantes, considero que por regla general, los internautas no saben ni disponen de medios para verificar si la comunicación al público inicial de una obra protegida libremente accesible en Internet se ha realizado con o sin el consentimiento del titular de los derechos de autor. Si los internautas se ven expuestos al riesgo de acciones por violación de los derechos de autor con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 cada vez que colocan un hipervínculo dirigido a obras libremente accesibles en otro sitio de Internet, serían mucho más reticentes a colocarlos, lo que iría en detrimento del buen funcionamiento y de la misma arquitectura de Internet, así como del desarrollo de la Sociedad de la Información. En mi opinión, tal injerencia en el funcionamiento de Internet debe evitarse. En todo caso, considero que una extensión del concepto de «comunicación al público» que cubriera la colocación de los hipervínculos hacia obras protegidas libremente accesibles en otro sitio de Internet exigiría la intervención del legislador europeo".
No hay palabras para describir lo bien que se resumen en este párrafo los argumentos la Asociación de Internautas ha defendido siempre, desde mucho antes de la criminalización del concepto "hipervínculo" de nuestro código penal.
Ofelia Tejerina es Secretaria General de la Asociación de Internautas
