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opinión de ofelia tejerina

Libertad de información: responsabilidad y delegación de poderes en la nueva LOPD


La nueva LOPD contendrá un conjunto de previsiones específicas sobre los derechos a la libertad de expresión e información, a los que reedita, otorgando nuevas garantías frente a la actividad de los responsables de redes sociales, plataformas digitales y servicios de la sociedad de la información equivalente. Además aplica el derecho de rectificación, una garantía propia la libertad de la información, a la libertad de expresión. El resultado parece muy difícil de encajar en una realidad digital desbordada por la postverdad y las fake news.





I. Introducción

Los derechos a la libertad de expresión e información están previstos en el artículo 20 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) (CE). Ambos son derechos fundamentales pero de alcance limitado. Según las circunstancias del caso concreto ante el que nos encontremos se deberá realizar una diligente ponderación de los riesgos y derechos en juego, para saber aplicar luego las garantías constitucionales de su ejercicio efectivo. La responsabilidad directa en caso de vulneración era, en el derecho tradicional, de quien elaborase o editase el contenido en cuestión, quien tuviese poder de decisión sobre si se difundía o no públicamente. Sin embargo, desde que la vida online es complemento indispensable del ejercicio de libertades individuales, la tendencia legislativa discurre peligrosamente entre el paternalismo y un velado autoritarismo gubernativo.

Los gobiernos intentan dar imagen de que comprenden la dinámica de Internet y de cómo deben protegerse los derechos en este entorno, pero a la vez están planteando e interpretando normas de tal forma que lo que demuestran más bien es que están un poco desorientados. Se ven incapaces de realizar ajustes de gobierno «tecnológicamente eficaces» y delegan en entes privados competencias propias de toda separación de poderes. Aunque por supuesto, es justo decir que no todo está a la deriva.

II. Principios y origen de la libertad de expresión e información en Internet

En primer lugar hay que hacer referencia al contenido esencial de estos dos conceptos y su diferencia desde el punto de vista jurídico.

Según el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (LA LEY 22/1948), «todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión». Y según el artículo 20.1 de nuestra CE (LA LEY 2500/1978), se reconocen y protegen los derechos (a) «a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción» y (d) «a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión». Además, el apartado segundo de este precepto establece que «el ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa», y recuerda, en el cuarto apartado, que en todo caso «estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia».

La principal diferencia es que la libertad de expresión se configura sobre la protección de elementos subjetivos: ideas, opinión y pensamientos, incluyendo también apreciaciones y juicios de valor; y por contra, la libertad de información tiene como base la comunicación de hechos desde un punto de vista objetivo, hechos que merecen ser considerados noticiables. Estaremos ante uno u otro dependiendo del carácter predominante del mensaje, y nunca se protegerá «la divulgación de hechos que no son sino simples rumores, invenciones o insinuaciones carentes de fundamento, ni tampoco da amparo a las insidias o insultos» (STC 192/1999, de 25 de octubre (LA LEY 964/2000), FJ 3).

Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional esa diferencia «tiene decisiva importancia a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades, pues mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su naturaleza abstracta, no se prestan a una demostración de exactitud, y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato constitucional, que ha añadido al término información, en el texto del art. 20.1 d) CE (LA LEY 2500/1978), el adjetivo "veraz" (STC 4/1996 (LA LEY 1852/1996), de 19 de febrero, FJ 3). Se exige siempre que el informador "haya realizado con carácter previo a la difusión de la noticia una labor de averiguación de los hechos sobre los que versa la información y la referida indagación la haya efectuado con la diligencia que es exigible" (STC 21/2000, de 31 de enero (LA LEY 26245/2000), FJ 5)». Y esto es clave para poder entender, también online, en qué consiste la libertad de información recogida en la Carta Magna, especialmente, al exigir responsabilidades como se está pretendiendo.

Como vemos, ambos derechos permiten difundir de contenidos libremente pero no están exentos de límites, aunque éstos serán diferentes según estemos ante uno u otro caso.

Internet es una tecnología de comunicación de contenidos en la que intervienen distintos agentes. Tenemos informadores y «opinólogos», medios de comunicación social, plataformas de servicios, redes sociales, etc. Por otro lado, tenemos a los usuarios y, por otro, los contenidos. Cada uno de estos agentes supone por sí mismo un límite al resto y en la esfera digital es preciso ordenar su participación para que todos y cada uno puedan contribuir a la formación de una opinión pública y libre, objetivo indisolublemente unido al pluralismo político propio del Estado de Derecho, pieza esencial de nuestro ordenamiento jurídico. Y en la Sociedad de la Información, si bien se supo desde el primer momento que la convivencia debía someterse a estos valores, lo que no se tuvo tan claro fue cómo hacerlo, de manera que todas las iniciativas de regulación de la responsabilidad en la gestión de contenidos online han sido siempre duramente criticadas, por cómo se han impuesto responsabilidades a quienes proporcionan espacios de difusión de contenidos por las ediciones de terceros.

Hace ya casi veinte años, se dice pronto, que la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000 (LA LEY 7081/2000), relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico) señalaba en sus Considerandos (Cdo 47) que «los Estados miembros no pueden imponer a los prestadores de servicios una obligación de supervisión exclusivamente con respecto a obligaciones de carácter general. Esto no se refiere a las obligaciones de supervisión en casos específicos y, en particular, no afecta a las órdenes de las autoridades nacionales formuladas de conformidad con la legislación nacional». Eso sí, también entendía (Cdo 47) que los prestadores de servicios de almacenamiento de datos debían actuar con prontitud para retirar datos o impedir el acceso a ellos «en cuanto tenga conocimiento efectivo de actividades ilícitas», pero respetando siempre el libre ejercicio de la libertad de expresión. Se refería al «deber de diligencia que cabe esperar razonablemente de ellos», especificado en el Derecho nacional, a fin de detectar y prevenir determinados tipos de actividades «ilegales». La Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (LA LEY 22502/2009) , que modificaba entre otras la Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 (LA LEY 4302/2002), relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva servicio universal) seguía la misma línea y remarcaba (Cdo 30) que no exigiría a los proveedores «que controlen la información transmitida a través de sus redes ni que interpongan acciones judiciales contra sus clientes con motivo de dicha información, ni responsabiliza a los proveedores de dicha información», sino que entendía que «corresponde a los Estados miembros, y no a los proveedores de redes o servicios de comunicaciones electrónicas, decidir de conformidad con los procedimientos adecuados si los contenidos, las aplicaciones o los servicios son lícitos o nocivos».

Pues bien, estos razonamientos no se han ido traduciendo en directrices claras en el Derecho interno español, sino que cada vez con más frecuencia y menos precisión se ha ido regulando en sentido contrario, exigiendo a los proveedores de servicios que vigilen los contenidos y los retiren inmediatamente bajo la amenaza de la «Teoría del conocimiento efectivo», e imponiéndoles cuantiosas sanciones económicas de no hacerlo. Este tipo de criterios se plasmaron en las normas de transposición de las directivas citadas, como la LSSI en 2002 y la Ley de Economía Sostenible (LA LEY 3603/2011) de 2011, y se explicaron en la Sentencia n.o 773/2009, de 9 de diciembre, del Tribunal Supremo, sobre el famoso caso «putasgae», que resolvió que el proveedor de servicios tendría conocimiento efectivo de que estaba almacenando contenidos ilícitos si se demostraba que le constaba, mediante cualquier prueba válida en derecho, que le había sido notificado que ahí estaban y era requerido para que los retirase. Supone que el prestador de servicios debe decidir qué contenido es de carácter ilícito, algo que podría llegar incluso a considerarse «útil», en tanto que proporcionado, para la defensa de otros derechos fundamentales en juego, pero las normas señaladas en realidad lo encajaron para proteger cuestiones puramente patrimoniales, por deudas políticas y exigencias de lobbies de la industria cultural que el legislador asumió. Fueron muchas las voces que entonces se alzaron avisando de que tales imposiciones reguladoras, de generalizarse, podrían llegar a favorecer conductas censoras por parte de las empresas privadas que ofrecían plataformas de difusión de contenidos, porque el proveedor de servicios tomaría la decisión de eliminar contenidos sin más al primer requerimiento de un presunto afectado, se vería obligado a retirar la información antes de arriesgarse a verse sancionado, pues como se suele decir, es más fácil creer que el contenido es ilícito que averiguarlo. Es el llamado chilling effect («efecto de desaliento»). Un concepto que surge en 1963 en el derecho estadounidense, del caso Bantam Books v. Sullivan (1) , en el que la Corte Suprema ya alertaba de la necesidad de preservar el libre ejercicio de derechos políticos, como las libertades de expresión e información, porque son parte de la salud de toda democracia.

Claramente la ley no debería disuadir del legítimo ejercicio de derechos constitucionales imponiendo normas demasiado amplias o ambiguas y mucho menos infundiendo temor a ser penalizado, pero en el contexto online no se le está dando ninguna importancia, se tilda de exagerado, y se prioriza sin más la ventaja de actuaciones de carácter inmediato ante la incapacidad de frenar la proliferación de contenidos «malignos».

III. Combatir la desinformación en el Siglo XXI, veracidad y censura

Según la R.A.E. «desinformar» es dar información intencionadamente manipulada al servicio de ciertos fines, y también dar información insuficiente u omitirla. No es nada nuevo. Es esencial en gobiernos autoritarios, pues empiezan por apoderarse de los medios de comunicación social para emitir la información que le conviene y someter así, o convencer, a la población. O en la guerra, estrategias militares basadas en difundir deliberadamente información diseñada para crear confusión en el enemigo. Pero hoy nos desbordan la posverdad y las Fake news. Han traído este concepto tradicional de nuevo a la mesa del legislador y, según parece, también ha desbordado su capacidad de reflexión sobre las consecuencias de ciertas medidas de combate.

Las noticias falsas inundan las páginas de Internet y se distribuyen a toda velocidad a través de las redes sociales. Su origen puede ser de diversa índole: intencionalidad, incompetencia, negligencia e incluso ingenuidad. Casi siempre parten de sistemas automatizados (bots) de difusión y su destino es, por norma, la manipulación. Sus efectos dependerán de cómo y de quién las interprete, siendo especialmente peligrosas si llegan a influir en personas con una importante capacidad de mando. Por ejemplo, los casos más recientes y sonados son los que afectaron al Brexit o a procesos electorales como los de EEUU, Filipinas o Nigeria. Los culpables más habituales, parecen ser los rusos. Pero nadie está exento de sufrir este tipo de manipulaciones, y ningún gobierno es presuntamente inocente. Por eso, quienes se han sentido así atacados en alguna ocasión quieren ya, con carácter inmediato, poner filtros, pero aún no está del todo claro si nos van a proteger o si, por el contrario, nos van a manipular aún más.

Los intereses en juego son los que determinan la probabilidad de que esas noticias engañosas tengan una u otra intención, uno u otro resultado, y si bajo la excusa de eliminar informaciones falsas e insidiosas nos van a ofrecer solo la información que convenga al regulador de turno (privado o público), el efecto será doblemente perjudicial. Esto es lo realmente grave del asunto, que bajo el pretexto de la imperiosa necesidad de poner remedio a la «enfermedad» se promulguen «leyes atajo» que habiliten al sector privado para tomar decisiones propias de poder judicial (es o no lícito) o del legislador (como supuestas «condiciones del servicio»). Y aunque se pueda estar de acuerdo con que hay que adoptar alguna solución, que por supuesto es un problema y que por supuesto la sociedad no está preparada, por supuesto también que tenemos la responsabilidad de priorizar los mecanismos adecuados para combatirlo sin necesidad de obligar a las empresas a que eliminen contenidos a diestro y siniestro so pena de multas millonarias. Si la solución son algoritmos de vigilancia, de control y de toma de decisiones masivas, el resultado será más peligroso que saludable.

Un ejemplo de este tipo de medidas «atajo» está en la aún Propuesta de Directiva sobre los derechos de autor en el mercado único digital, en la que, una vez más para combatir la falta de capacidad de adaptación de la industria de la cultura a la tecnología actual, se prevé un artículo 13 sobre el «uso de contenidos protegidos por parte de proveedores de servicios de la sociedad de la información que almacenen y faciliten acceso a grandes cantidades de obras y otras prestaciones cargadas por sus usuarios». Se obliga a los proveedores de servicios a que adopten «las medidas pertinentes para asegurar el correcto funcionamiento de los acuerdos celebrados con los titulares de derechos para el uso de sus obras u otras prestaciones, o para impedir que estén disponibles en sus servicios». Se busca el control por defecto y se impone la «responsabilidad directa» del proveedor de servicios, en contra del espíritu de aquellas primeras Directivas que hacían referencia más bien al «deber de colaboración» de los ISPs con las autoridades competentes en cada caso.

Pero volviendo al contenido esencial del derecho a libertad de información, y a diferencia de la libertad de expresión, es preciso recordar que la garantía constitucional ampara la información «veraz», información que, aún con errores, sea rectamente obtenida. Y considera que «de imponerse la verdad como única condición para el reconocimiento del derecho a la libertad de la información, la única garantía de la seguridad jurídica, sería el silencio» (STC 6/1988, de 21 de enero (LA LEY 53529-JF/0000), FJ 5).

Entonces ¿quién tiene capacidad para decidir qué es veraz? Hasta ahora era el poder judicial, pero parece que el legislador considera que a día de hoy no está capacitado para dar la respuesta que necesita la inmediatez de Sociedad de la Información, y considera sin embargo que lo está un comité de ética cualquiera, designado por una empresa dedicada a la programación de algoritmos. En la práctica esto ya existe, por ejemplo, en Brasil un grupo de periodistas y desarrolladores informáticos han creado un bot al que han llamado «Fátima», para combatir las noticias falsas en las elecciones de su país. Es decir, si la tecnología puede hacerlo el resultado será bueno; y si tienes la tecnología para hacerlo, entonces tendrás la responsabilidad legal de hacerlo. Esta es últimamente la forma de razonar ante este tipo de problemas del mundo digital, y no se tiene en cuenta, por ejemplo, que en la práctica esa responsabilidad directa puede favorecer la censura previa, pues al exigir un excesivo celo en el control de los contenidos se abre vía libre a un excesivo poder sobre la información. Pero no se le da ninguna importancia. Nos lo venden como la solución más rápida, y por ello la mejor, pero lo que están haciendo es regalar poder. Si ya nos quejamos de que los Big Five (Amazon, Microsoft, Apple, Google y Facebook) controlan nuestras vidas, lo más irracional que podemos seguir haciendo es darles más capacidad de control y decisión, aunque venga disfrazada de responsabilidad legal.

IV. Los derechos de rectificación y actualización en la nueva LOPD

Las garantías constitucionales y legales de que disponíamos hasta ahora para defender el libre ejercicio de los derechos a la libertad de expresión e información son esencialmente la CE, el Código Penal, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo (LA LEY 1139/1982), sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo (LA LEY 705/1984), reguladora del derecho de rectificación, la Ley 14/1996, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta, y la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LA LEY 4633/1999).

Esta última, hoy en trámite de modificación, contendrá previsiones específicas para estos derechos (2) , que acogen conceptos tradicionales del artículo 20 de la CE (LA LEY 2500/1978) y la esencia del principio de calidad de los datos personales, los reedita, y les otorga nuevas garantías frente a la actividad de los «responsables de redes sociales, plataformas digitales y servicios de la sociedad de la información equivalentes». Pero no acierta, se mezclan conceptos constitucionales, penales y civiles, y aplica una garantía propia la libertad de la información a la libertad de expresión, imponiendo responsabilidades directas dónde debió considerar colaboraciones diligentes. Su resultado parece muy difícil de encajar en la realidad digital.

El derecho de rectificación es una garantía de la veracidad de la información, propia de hechos objetivos y noticiables. Nace como «un instrumento de contraste informativo, un complemento de la garantía de la libre formación de la opinión pública», que no puede considerarse como impeditivo del ejercicio del derecho a la libertad de la información, ni mucho menos de expresión. Es una parte más del mismo, que nos va a permitir contrastar versiones contrapuestas en tanto ninguna haya sido acreditada como exacta o desacreditada como falsa de forma definitiva, con efecto de cosa juzgada. Para su ejercicio, no es necesario decidir o «conocer cuál de aquellas dos versiones se adecua a la realidad de lo acontecido ya que, debemos insistir en ello, la investigación de la verdad y la declaración de los hechos ciertos siempre puede instarse y determinarse a posteriori mediante las acciones y procedimientos plenarios que el ordenamiento arbitra al efecto» (STC 168/1986, de 22 de diciembre (LA LEY 11729-JF/0000), FJ 5). Esta es una medida más apropiada que la radical retirada de contenidos, desde luego, y respecto a los medios de comunicación social (radio, prensa, o tv) digital puede operar en toda su extensión, aunque para ello no era necesario incluirlo en esta Ley de Protección de Datos pues ya se contiene en la norma de 1984. Por otra parte, los responsables, las redes sociales, plataformas digitales y servicios de la sociedad de la información equivalentes serán obligados a publicar rectificaciones ante cada información u opinión en cuanto se lo notifique un presunto afectado. Los convierten en editores y responsables de fichero, con competencias para calificar, comentar y en su caso, retirar los contenidos. De nuevo se convierte un diligente «deber de colaboración» en un «obligado control de contenidos». Otra norma más equivocada en esa línea, que busca inmediatez sobre garantías. El conformismo de nuestro legislador («es mejor esto que nada») nos lleva de nuevo a tener que lidiar con más caos hasta que se configuren los criterios (veracidad sí, no, o da igual) y los procedimientos que permitan aplicar este tipo de previsiones, pero a largo plazo será peor, porque nos llevará a depender aún más del poder económico de los proveedores de servicios (ISP en inglés), porque ni el legislativo, ni el judicial, ni el propio ejecutivo, se habrán dotado de herramientas suficientes para ejercer las competencias que le corresponden.

Esta obsesión de responsabilizar a las plataformas por todo debería estar poniendo de manifiesto el grave problema de que adolece nuestro actual sistema judicial. En vez de matar moscas a cañonazos, tal vez podrían proponerse soluciones para que el poder judicial pudiera desarrollar de forma efectiva sus competencias online en esta y otras materias.

Por último, comentar que el Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, en su Informe de 6 de abril de 2018, para la Asamblea de Naciones Unidas (3) criticaba duramente este tipo de actuaciones pasivas. Alerta de que los gobiernos usan la «protección» como pretexto para censurar contenidos, y de que incluso ellos mismos usan desinformación y propaganda para perjudicar la fiabilidad de medios de comunicación independientes. Recuerda que los Principios de Manila de 2014 se adoptaron también para proteger a la sociedad del poder de los intermediarios, respecto de contenidos editados por terceros. Critica el chilling effect por esa obligación de vigilar y retirar rápidamente los contenidos, señalando a Alemania, a Kenia, e incluso a la Comisión Europea (4) como responsables de este tipo de medidas abusivas, en relación con algunas de las adoptadas por el Gobierno Chino en la Ley de ciberseguridad de 2016. En cierta forma, dice, todo esto podría ser comprensible, pero «esas normas entrañan riesgos para la libertad de expresión y ejercen una presión considerable sobre las empresas que puede llevarlas a eliminar incluso contenidos lícitos en un afán desmedido por evitar la responsabilidad. También suponen la delegación de funciones normativas a agentes privados si la existencia de unos instrumentos básicos de rendición de cuentas. La exigencia de la eliminación de contenido de forma rápida y automática lleva consigo el riesgo de que aparezcan nuevas formas de censura previa». Y pone también de manifiesto que tenemos expectativas demasiado altas respecto al algoritmo en estas tareas. Considera que «las cuestiones complejas de hecho y de derecho deberían ser resueltas por las instituciones públicas, no por agentes privados cuyos procedimientos actuales tal vez no sean compatibles con las normas relativas a las debidas garantías procesales y cuya motivación es principalmente económica».

Entre sus recomendaciones promueve la creación de normas inteligentes, completas, con criterios claros para moderar contenidos, con límites claros a la censura como la presunción de inocencia, que establezcan procesos de control y reparación eficientes, etc. La transparencia y la protección de los derechos humanos han de ser los ejes de este tipo de regulaciones. Insiste en que las multas excesivas tienen un «efecto paralizante» sobre la libertad de expresión, y que «los Estados solo deberían tratar de restringir los contenidos por medio de una orden dictada por una autoridad judicial imparcial e independiente, y de acuerdo con las debidas garantías procesales y las normas establecidas de legalidad, necesidad y legitimidad». Opina que tanto los Estados como las organizaciones intergubernamentales deberían abstenerse «de promulgar leyes o concertar acuerdos que requieran la vigilancia o el filtrado "activo" del contenido, que es incompatible con el derecho a la privacidad y puede ser equivalente a la censura previa a la publicación».

Rechaza totalmente que se adopten modelos de regulación «en los que sean los organismos gubernamentales, y no las autoridades judiciales, quienes se erijan en los árbitros de lo que es una expresión legítima. Deberían evitar delegar en las empresas la responsabilidad como evaluadores del contenido, con lo que se pone el juicio de las empresas por encima de los valores de derechos humanos, en detrimento de los usuarios».

Pero en España, preferimos parchear la legislación para sacar a carreras compromisos políticos. Y no es tanto lo que se va a aprobar con la reforma de la LOPD (LA LEY 4633/1999), su nuevo Título X sobre todo tipo de derechos digitales, como la oportunidad que perdemos de analizar la mejor necesidad, los riegos, y las consecuencias de ciertas medidas para el efectivo libre ejercicio de los derechos fundamentales online.

V. Conclusiones

Desde que se empezó a manifestar el inabarcable potencial de la Sociedad de la Información los gobiernos buscan desesperadamente ofrecernos garantías eficientes de protección para nuestros derechos, demostrarnos que son capaces de entender la dinámica de Internet. Es justo decir que son ya más de 20 años de legislación y adaptaciones técnicas, y no se ha hecho mal. Sin embargo, hay una tendencia legislativa a suplir la separación de poderes tradicional, especialmente lo relativo a las competencias judiciales y legislativas, con el poder económico y tecnológico de entes privados, que puede terminar pasándonos factura.

Internet es contenido, información, datos, opiniones, y en su control se prioriza con demasiada ligereza la responsabilidad directa del ISP por encima de quien, hasta ahora, se suponía garante neutral de nuestros derechos. Bajo la amenaza de grandes sanciones, la ley le impone la vigilancia y retirada inmediata de lo que no conviene, incluso con independencia de si es o no lícito, o bajo su propio criterio, pues no hay tiempo para analizarlo por las autoridades judiciales. El llamado chilling effect es el resultado de esa inmediatez y del conformismo, que es mejor esto que nada, pero que a largo plazo tendrá efectos perversos. Los Big Five acumulan cada vez más poder, nos quejamos, pero el legislador favorece que así sea.

Las reformas europeas en materia de propiedad intelectual, y en España, en materia de derechos digitales, son buena muestra de ello. Dejan que las prisas guíen la toma de decisiones, mezclan conceptos, y provocan más confusión que resultados en el control eficiente de contenidos online, poniendo incluso en riesgo la esencia de los derechos que quiere proteger, con su excesivo paternalismo.

Por ejemplo, con la reforma de la online, cuando es algo que tradicionalmente se configuró para proteger la libertad de información, un complemento en aras de fomentar la «veracidad» de hechos objetivos y noticiables, pero no de opiniones e ideas, que al fin y al cabo son subjetivas y por ende, han de ser mucho más libres. Se responsabiliza además a las plataformas de contenidos de controlarlo de forma eficiente, rápida, y se deja en manos de un algoritmo programado bajo su criterio. Y en caso de reclamaciones, si ha habido o no censura previa, ya se verá después con toda la calma que nuestro sistema judicial tenga a bien tomarse. Complicado. ¿Debe Facebook postear al lado de una opinión esa segunda versión de quien pretende rectificar? ¿Y Twitter, publicará al lado de cada tweet controvertido el oportuno «aviso aclaratorio» en tanto los Juzgados resuelven? ¿Youtube, Linkedin, Instagram?

 

En España preferimos parchear la legislación y sacar a carreras compromisos políticos, que reconocer que el sistema judicial se está quedando atrás y sin medios. No es aceptable que la ley quiera de esta forma dejarlo al margen de la vida digital. Y no es tanto por lo que se va a aprobar con la reforma de la LOPD (LA LEY 4633/1999), su nuevo Título X sobre todo tipo de derechos digitales, como por la oportunidad que perderemos de analizar mejor la necesidad, los riegos, y las consecuencias de ciertas medidas para el efectivo libre ejercicio de los derechos fundamentales online.

(1)

Disponible en: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/372/58/

Ver Texto

(2)

Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LA LEY 16062/2018), aprobado por el Pleno del Congreso el 18 de octubre de 2018, para su remisión al Senado:

Artículo 85. Derecho de rectificación en Internet.

1. Todos tienen derecho a la libertad de expresión en Internet.

2. Los responsables de redes sociales y servicios equivalentes adoptarán protocolos adecuados para posibilitar el ejercicio del derecho de rectificación ante los usuarios que difundan contenidos que atenten contra el derecho al honor, la intimidad personal y familiar en Internet y el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz, atendiendo a los requisitos y procedimientos previstos en la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo (LA LEY 705/1984), reguladora de la rectificación.

Cuando los medios de comunicación digitales deban atender la solicitud de rectificación formulada contra ellos deberán proceder a la publicación en sus archivos digitales de un aviso aclaratorio que ponga de manifiesto que la noticia original no refleja la situación actual del individuo. Dicho aviso deberá aparecer en lugar visible junto con la información original.

Artículo 86. Derecho a la actualización de informaciones en medios de comunicación digitales.

Toda persona tiene derecho a solicitar motivadamente de los medios de comunicación digitales la inclusión de un aviso de actualización suficientemente visible junto a las noticias que le conciernan cuando la información contenida en la noticia original no refleje su situación actual como consecuencia de circunstancias que hubieran tenido lugar después de la publicación, causándole un perjuicio.

En particular, procederá la inclusión de dicho aviso cuando las informaciones originales se refieran a actuaciones policiales o judiciales que se hayan visto afectadas en beneficio del interesado como consecuencia de decisiones judiciales posteriores. En este caso, el aviso hará referencia a la decisión posterior.

Artículo de Ofelia Tejerina, Secretaria de la Asociación de Internautas en diariolaley


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