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OFELIA TEJERINA

Los informes previos de Sitel


El sistema de escuchas del Gobierno SITEL, fue encargado en el año 2000, y previamente a su implantación se requirió a diferentes órganos consultivos del Estado para que emitieran sus propios informes sobre una propuesta concreta de interceptación legal de las comunicaciones. Algunos de estos informes, no veían problemas a la puesta en marcha del sistema, sin embargo, otros, advirtieron de la vaguedad e imprecisión de sus términos, e incluso, del inadecuado rango legal de la norma con que se le pretendía dar cobertura.




La propuesta que introducía las escuchas del Gobierno en nuestro derecho interno se recogió en el “Real Decreto por el que se establecen los procedimientos y medidas técnicas para la interceptación legal de las comunicaciones exigibles a los operadores de servicios de telecomunicaciones disponibles al público y de redes de telecomunicaciones”, y sobre este documento se pronunciaron entre otros, como parte de tareas de implementación del software de interceptación de las comunicaciones, almacenamiento y reutilización de la información obtenida, el Ministerio del Interior, el Consejo General del Poder Judicial, el Ministerio de Defensa, la Agencia Española de Protección de Datos, etc.

La base legal del nuevo sistema, debía plantearse desde el artículo 55 de la CE, que recoge las garantías que era necesario observar antes de proceder a suspender el derecho al secreto de las comunicaciones (sólo una Ley Orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que se pueda proceder a dicha suspensión y, en relación con personas determinadas y, respecto a investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas), pero no fue así. Este precepto prevé expresamente que la utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha Ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las Leyes, por tanto, según esto, las únicas interceptaciones posibles, son las previstas por el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia, tal y como expresamente prevé el artículo 33 de la Ley General de Telecomunicaciones, al señalar las condiciones en que debe plantearse su ejecución por los operadores que presten servicios de telecomunicaciones accesibles al público.

La nota común de estas normas, es que prevén límites al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y, la exigencia de que dicha intervención deba contar con una resolución judicial motivada que la ordene, para “descubrir o comprobar hechos relevantes para la causa penal”, o “comprobar la existencia de indicios de responsabilidad criminal en la persona afectada por la interceptación o que se sirva de las comunicaciones para la realización de sus fines delictivos”.

Fue con la aprobación del conflictivo el Real Decreto 424/2005, de 15 de Abril, que aprobaba el “Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios”, conteniendo la regulación técnica (o eso se pretendía) de SITEL, cuando saltaron las alarmas sobre la falta de garantías constitucionales de las acciones que se estaban proponiendo para su funcionamiento.

El Sistema Integral de Interceptación de las Comunicaciones Electrónicas del Ministerio del Interior, y de cuya gestión se encarga la Dirección General de Infraestructuras (depende de la Secretaria de Estado para la Seguridad del Estado), está instalado en los proveedores de servicios de redes de telecomunicación (ISP) y en los “Centros de Interceptación”, y sirve para registrar el contenido de las comunicaciones y los datos de trafico en un servidor anónimo situado en un centro de interceptación en donde es consultado a través de la red SITEL por un “agente facultado”. Seguidamente, al juez se le entregarían no los originales de las comunicaciones interceptadas, sino una copia descargada en un CD.

El funcionamiento de SITEL, de los Centros de Interceptación de las comunicaciones, no permite el imprescindible control judicial, efectivo desde el primer hasta el último momento, especialmente, porque impone la obligación de entregar a los “agentes facultados” una serie de datos aunque el juez no los incluya en la orden de interceptación (art. 33 LGT), y ya en los primeros trabajos normativos se observaron deficiencias jurídicas importantes. Las conclusiones de los organismos consultados por el Gobierno, aunque se mostraron favorables a la aprobación de la norma, plantearon ciertos matices, y alguna particularidad esencial, en relación con las personas autorizadas para realizar las interceptaciones.

Así por ejemplo, el Ministerio del Interior (2003) puso de relieve que la definición de “Agente Facultado” no era todo lo precisa que cabría esperar y, que debía se modificada por cuanto “únicamente pueden existir dos categorías de agentes facultados: la Policía Judicial y los miembros del Centro Nacional de Inteligencia, y estos últimos no tienen la consideración de agentes de la autoridad, ni de Policía Judicial”. Por otra parte, recordó que sólo la Policía Judicial, en ejercicio de sus funciones de investigación del delito “puede y debe acceder a la información previa, mediando un requerimiento justificado”, requerimiento que debe entenderse hecho a los operadores, sobre datos de conexión que tengan retenidos y, hecho por la autoridad judicial competente o a petición de la Policía Judicial en el marco de una investigación penal.

Por su parte, el Ministerio de Defensa, estimó en su Informe de fecha 21 de febrero de 2001, que “no resulta absolutamente claro que el Proyecto de Real Decreto informado se limite a desarrollar el artículo 49 de la Ley General de Telecomunicaciones (actual artículo 33), puesto que no regula las obligaciones de los operadores para garantizar el secreto de las telecomunicaciones, sino a sensu contrario, sus obligaciones a la hora de interceptar legalmente las mismas. De la obligación de garantizar el secreto de las telecomunicaciones no se desprende la obligación de interceptarlas. En esta duda sobre el rango de la norma proyectada redunda el hecho de estar regulando el ejercicio de limitaciones a un derecho fundamental”.

El Informe de la Agencia Española de Protección de Datos, de fecha 27 de Septiembre de 2002, calificó la ejecución de las interceptaciones como “cesiones de datos de carácter personal que se verifican sin el previo consentimiento del interesado” y, por tanto, que se deben ajustar a lo dispuesto por el artículo 11.2 de la Ley Orgánica 15/1999 de protección de datos de carácter personal, que exige que dichas cesiones estén previstas en una Ley, y ante todo, que se realicen con el máximo rigor y respeto al artículo 18 de la CE.

Por último, el que podría calificarse como el más completo de los Informes emitidos, en lo que se refiere a la calidad de la norma para regular SITEL, y la capacidad de los órganos competentes para llevar a cabo las interceptaciones, es tal vez el Informe del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 24 de octubre de 2002, ya que consideró que “efectivamente, el artículo 18.3 de la Constitución Española consagra como derecho fundamental el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, “salvo resolución judicial”. Por su parte, el artículo 55.2 de la CE dispone que una Ley Orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en el artículo 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas”.

Reconoce por tanto la necesidad de que medie una resolución judicial motivada, fundamentada “en la finalidad de descubrir o comprobar hechos relevantes para la causa penal, en la existencia de indicios de responsabilidad criminal en la persona afectada por la interceptación o que se sirva de las comunicaciones para la realización de sus fines delictivos” y, reconoce además la necesidad de que quienes ordenen la interceptación esté claramente definidos como “autoridad judicial” por la norma: “Se evitaría así confusión en cuanto a la posibilidad de que otra autoridad u organismo distinto de una autoridad judicial pueda confirmar o autorizar la adopción de una medida de interceptación de las comunicaciones, en caso de que la adopción haya sido ordenada por alguna de las autoridades gubernativas a que hace referencia el artículo579.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o por el Secretario de Estado Director del Centro Nacional de Inteligencia, en el supuesto previsto en la Ley Orgánica 2/2002”.

Y desde el punto de vista de los afectados, de los usuarios de las comunicaciones electrónicas, destaca su preocupación en aquel entonces por la definición de “autoridad judicial” y “autoridad competente”, como aquellas autoridades facultadas para autorizar la adopción y ordenar la ejecución técnica de una medida de interceptación legal y, para materializar la interceptación, respectivamente.

Otro Informe interesante también, fue el emitido por la Asociación Española de Proveedores de Servicios de Internet (AEPSI) en Septiembre de 2002, ya que recuerda que “los jueces o tribunales son los únicos que tienen capacidad legal para autorizar y ordenar dicha interceptación y siempre previa existencia y comunicación al sujeto obligado de la orden judicial correspondiente. Además, sería conveniente que este Real Decreto definiese, a fin de agilizar y clarificar la actuación del sujeto obligado, las especificaciones que deberá incorporar la orden judicial de interceptación. Entre ellas debería figurar específicamente el sujeto o sujetos obligados a realizar la interceptación (para clarificar responsabilidades individuales y duplicidad en la actuación), la información específica relativa a la interceptación requerida (puesto que ésta dependerá del tipo de comunicación), el centro de recepción de la interceptación y otros datos que faciliten el proceso de interceptación. Con la introducción de todas estas especificaciones en la orden judicial, dicha actuación se beneficiaría también de una mayor proporcionalidad.” La AEPSI, consideró que esto debía ser así por coherencia con la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, que en su artículo 12 establece las obligaciones en materia de retención de datos y, que únicamente faculta a los jueces y tribunales o, al Ministerio Fiscal, como autoridades competentes para requerir los datos de tráfico relativos a las comunicaciones electrónicas.

En definitiva, todos estos los informes parecen coincidir en la necesidad de que sea un juez quien ordene y controle la interceptación de las comunicaciones, pero sin entrar en detalle en los aspectos que pueden quedar al margen de ello, aceptándose de hecho que: “La información previa a la interceptación legal no forma parte del contenido intelectual de los mensajes transmitidos, conforme explica la Fiscalía General del Estado en la consulta 1/1999, de 22 de enero, acerca del tratamiento de datos personales en el ámbito de las telecomunicaciones. En consecuencia, los contratos entre operadores y clientes, los DNI de los abonados, los pasaportes o tarjetas de residencia, domicilio y números y características de los terminales de los usuarios, no están integrados en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior, de fecha 8 de Julio de 2003”.

A pesar de todo esto, el 29 de Abril de 2005 fue publicado en el Boletín Oficial del Estado número 102, el Real Decreto 424/2005, regulando “La interceptación legal de las comunicaciones” (artículos 83 a 101) y, el 19 de Octubre de 2007, fue publicada en el Boletín Oficial del Estado número 251, la Ley 25/2007, de 18 de Octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, cuya Disposición Final Primera vino a dar nueva redacción al artículo 33 de la Ley 33/2003, de 3 de Noviembre, General de Telecomunicaciones, para dar la cobertura legal necesaria a los preceptos del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril. Entre una y otra fecha, la primera norma fue llevada a los tribunales por la Asociación de Internautas, siendo desestimadas sus pretensiones incluso por el Defensor del Pueblo quien, junto con el Tribunal Supremo y, el Consejo General del Poder Judicial, han llegado a justificar SITEL sobre la base de que los datos de carácter personal a que se refiere dicho precepto, no son parte del derecho al secreto de las comunicaciones y que por tanto, pueden tratarse al margen del contenido de la orden judicial que acuerda la interceptación.

El Tribunal Constitucional, tiene reiterada jurisprudencia que contradice todo lo que desde que se aprobara SITEL se viene escuchando desde las altas esferas, lo que nos lleva a preguntarnos en qué ha podido cambiar la necesidad del respeto a las comunicaciones, a la intimidad, a la protección de datos personales, que requiere todo Estado de Derecho.

Dos Sentencias del Tribunal Constitucional que justifican la idea de que SITEL carece de cobertura legal y de garantías constitucionales:

1.- STC 114/1984: … “puede también decirse que el concepto de “secreto”, que aparece en el art. 18.3, no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales. La muy reciente Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos del Hombre de 2 de agosto de 1984 -caso Malone- (TEDH1984\1) reconoce expresamente la posibilidad de que el art. 8 de la Convención pueda resultar violado por el empleo de un artificio técnico que, como el llamado “comptage”, permite registrar cuáles hayan sido los números telefónicos marcados sobre un determinado aparato, aunque no el contenido de la comunicación misma.”

2.- STC 121/1998: …“la intervención de las comunicaciones telefónicas puede constituir una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones si no se respetan las garantías constitucionales a él inherentes en alguna de las fases diferenciables en el curso de la misma: en primer lugar, en la decisión de intervención, en segundo lugar, en su ejecución policial, y, en tercer lugar, en el control judicial de la ejecución”.

Y como impacto final, la resolución que no ve “relevancia constitucional” en el hecho de que una norma no orgánica regule restricciones al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, y que una de las fases de estas limitaciones, no esté sujeta a control judicial: la Resolución del Tribunal Constitucional de 10 de Febrero de 2009, por la que se inadmite el Recurso de Amparo planteado por la Asociación de Internautas, señalando que: “justificar la especial trascendencia constitucional del recurso, es algo más y distinto a la mera afirmación – sobre cuya verosimilitud nada cabe decir – de que el propio derecho fundamental ha sido violado”.

Ofelia Tejerina. Abogada de
la Asociación de Internautas


-----------------------------------------------Artículo publicado en el 2009



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